1-Genel Bilgiler
Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra mahiyeti etkin pişmanlığa müsait belli suçlar bağlamında, failin suçtan kaynaklanan tehlikeyi yahut zararı ortadan kaldırmaya matuf davranışlarına bir değer atfedilerek, bu durumun onun lehine, cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak dikkate alınmasıdır[1]. 36 ncı maddenin gerekçesinde; “suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil, etkin pişmanlık söz konusudur” denilmiştir.
“Etkin pişmanlık” bütün suçlar bakımından kabul edilmemiştir. Esasen her suçun bünyesi etkin pişmanlığa müsait de değildir. Örneğin, kasten öldürme, resmi belgede sahtecilik, cinsel suçlar böyledir. Bu sebeple, sadece kanunda öngörülmüş olan hallerde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilir.
“Etkin pişmanlık” kavramının yasamızın düzenlemeleri kapsamında ortaya çıkan özellikleri şunlardır[2]:
a) Etkin pişmanlık, TCK.’nun özel hükümler kısmında ve ceza içeren diğer özel kanunlarda, hakkında etkin pişmanlık hükümleri öngörülen suç tipleri bakımından uygulanabilir. Suça azmettirmenin söz konusu olduğu hallerde, şartları gerçekleşirse tüm suçlar yönünden de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olabilir (m.38/3).
b) Etkin pişmanlık, suç tüm unsurlarıyla meydana geldikten sonra mümkündür. Ancak, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı durumlarda da, şartları varsa etkin pişmanlık söz konusu olabilir (örneğin, m.38/3, 192/3).
c) Etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık sebepleri gibi (m.22/6, 167, 273), suç öncesi var olan bir olgu değil, suç işlendikten sonra ortaya çıkan ve cezayı azaltan ya da kaldıran şahsi bir sebeptir.
d) Etkin pişmanlık, gerçekleşen suçun varlığını etkilemez.
e) Etkin pişmanlık halinde, suç tamamlandıktan sonra fail ya da suça iştirak eden diğer kişiler tarafından gerçekleştirilen birtakım fiiller dolayısıyla, ya hiç ceza verilmemekte ya da ceza belirli oranda indirilmektedir.
f) Etkin pişmanlık, cezanın azaltılmasını ya da hiç ceza verilmemesini gerektiren şahsi bir sebep olup, yalnızca kanunda öngörülen davranışları gerçekleştiren kişiler bu hükümden yararlanır[3].
g) Kural olarak, şartları gerçekleştiğinde etkin pişmanlıktan birden fazla yararlanılabilir. Ancak 168/5’te buna ilişkin istisnai bir hükme yer verilmiştir[4] (benzeri bir düzenleme için bkz. m.221/6).
h) Cumhuriyet savcısı takdir yetkisine dayanarak, cezayı kaldıran etkin pişmanlık halleri yönünden, CMK.m.171’e göre, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir[5].
ı- Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez (CMK.m.253/3). Ancak şartları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
Malvarlığına karşı suçlarda da etkin pişmanlığa imkan sağlanmıştır. Nitekim 168 inci maddede;(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) (Ek: 2.7.2012-6352/84) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” denilmektedir.
Bu düzenleme uyarınca, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle kişi hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde ise verilecek cezanın yarısına kadar indirilmesi mümkündür.
Aşağıda hükmün tatbik koşulları üzerinde duracağız.
2-Etkin Pişmanlığın Gerçekleşme Zamanına İlişkin Koşul
Etkin pişmanlığın gerçekleşebilmesi, suçun tamamlanmış olmasına bağlıdır. 168 inci maddenin 1 inci fıkrasında, etkin pişmanlık hükmünün ancak suç tamamlandıktan sonra uygulanabileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin iki anlamı bulunmaktadır:
Birincisi, henüz suç tamamlanmadan, kişinin pişman olarak, malı iade etmesi, bırakması, gönüllü vazgeçme olduğundan, zaten kişinin hırsızlık suçuna teşebbüsten sorumlu tutulması mümkün değildir (m.36). Bu ihtimalde etkin pişmanlık hükümleri, ortada hırsızlık suçu bulunmadığından, tatbik olunamaz.
İkincisi, fail, elinde olmayan sebeplerle, malı alıp götürememişse, hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalmış ise, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yine mümkün değildir[6]. Örneğin, eve giren failin, mağdurun gürültüye uyanması üzerine, korkarak evi terk etmesi yahut sokakta çantasını çekip almak istediği mağdurun bir anda bağırışları sebebiyle yakalanacağını anlayarak, çantayı bırakıp kaçması halinde, hırsızlık suçu, teşebbüs aşamasında kaldığından, geri verilecek bir şey veya tazmin edilecek bir zarar bulunmadığından etkin pişmanlık hükmü uygulanamaz[7].
Suç tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık iki aşamada gerçekleşebilir:
Birincisi, kişinin, kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık göstererek, iade ve tazmini gerçekleştirmesidir. “Kovuşturma başlamadan önce”, ibaresinin anlamı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tayin ve tespit edilmelidir (CMK.m.2, 174, 175). Bu kapsamda kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiğinden ve kovuşturma iddianamenin kabulüyle başladığından, iddianamenin düzenlenmesi yeterli olmayıp, mahkeme tarafından kabul edilene kadar yapılan iade ve tazminin, kovuşturmadan önce gerçekleştiği kabul edilmelidir[8].
Kovuşturma başladıktan sonra etkin pişmanlık, hüküm verilinceye kadar gösterilmiş olmalıdır. Buradaki hükümden kasıt, Yargıtay’ın denetiminden geçmiş kararı değil, ilk derece mahkemesinin verdiği son kararı ifade eder. Elinde imkân olmasına rağmen, soruşturma ve kovuşturma safhasında pişmanlık göstermeyen, kısmen de olsa zararı telafi etmeye çaba sarf etmeyen bir kimseye, ilk derece mahkemesinin son kararının ardından, ortaya çıkan mahkûmiyet kararının tazyikiyle zararı gidermesi vesilesiyle, ceza indirimi yapmak yerinde değildir[9]. Bununla birlikte hüküm, kanun yolu incelemesi sonucu bozulup, tekrar yargılama gündeme gelirse, yerel mahkemenin bozmaya uyması halinde, yerel mahkeme önünde kovuşturma safhasına tekrar dönülmüş olacağından, son karar aşamasına kadar etkin pişmanlığı kabul etmek gerekir[10]. Yargıtay da konuya ilişkin verdiği bir kararda; “sanık hakkındaki 20.10.2005 tarihli hükmün, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 19.06.2006 tarihli kararıyla bozularak ortadan kalktığı ve yeni hüküm kurulmadan önce de yakınanın zararının giderilerek etkin pişmanlık koşullarının sağlandığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki eleştiri düşüncesi benimsenmemiştir..” demek suretiyle bu fikri benimsemiştir[11].
Zararın değişik zamanlarda kısım kısım ödenmesi durumunda, son ödemenin gerçekleştiği aşamaya göre hareket etmek gerekir. Örneğin, fail, aldığı paranın yarısını soruşturma aşamasında, kalan kısmını ise, hükümden önce tazmin etmişse, kural olarak zararın hükümden önce tazmin edildiği sonucuna ulaşılmalıdır[12].
Soruşturma safhasında zararın giderilmesi konusunda açık bir irade ortaya konulmuş ve ödeme de havale yoluyla yapılmış (posta çeki, banka hesabına havale), ancak failin elinde olmayan sebeplerle, muhatabına ulaşmamışsa, ikinci defa gönderildiğinde ise, kovuşturma safhası başlamışsa, failin zararı giderme konusundaki samimi davranışına bir değer atfedilmeli ve zararın kovuşturma başlamadan evvel giderildiği kabul edilmelidir. Benzer bir olayda Yargıtay da, aynı sonuca ulaşmıştır[13]. Bununla birlikte, bu tarz hadiselerin titizlikle değerlendirilmesi gerektiği de izahtan varestedir.
Zararın giderilmesinin taksitlerle yapılması, vadeye bağlanması yahut zararın karşılanması için kambiyo senedi verilmesi hallerinde, somut ödemenin yapıldığı ana itibar edilmelidir.
3-Pişmanlığın Bizzat Fail, Azmettiren veya Yardım Eden Tarafından Gösterilmiş Olması
Hırsızlık suçunda etkin pişmanlık gösteren failin suça konu eşyanın iadesini veya suçtan doğan zararın tazminini rızaen gerçekleştirmiş olması gerekmektedir[14]. Failin, üzerinde hâkimiyet kurduğu mal üzerinde tasarruf etme, bırakmama olanağı olduğu halde bırakması ya da mağdura iade etmesi halinde, failin iade kastıyla hareket ettiği kabul edilmelidir[15]. Keza mal üzerinde tasarrufta bulunan hırsızın, ortaya çıkan zararı gidermesi de aynı kapsamdadır.
Bu noktada kanun metninde “bizzat pişmanlık göstererek” denilmesi nedeniyle, tazmin ya da iadenin muhakkak fail tarafından yapılmasının gerektiği, üçüncü kişilerce yapılamayacağı düşünülebilir ise de; kanaatimizce bu ibareden anlaşılması gereken, failin, kabul ve oluru ile iade yahut tazminin gerçekleştirilmesidir. Bu sebeple; onun yerine üçüncü bir kişinin, akrabalarının, arkadaşlarının iade ya da tazminde bulunması halinde de hüküm tatbik olunmalıdır. Aksi halde, fiziksel, sosyolojik yahut psikolojik bazı imkânsızlıkların, etkin pişmanlıktan yararlanmayı imkânsız kılması sonucu doğar. Örneğin, mağdurun ailesinden korkulduğundan, hatrı sayılır kişilerin aracı kılınarak iade yahut tazminin yapılması, failin çok korkması sebebiyle ailesinin iade yahut tazminde bulunması, keza failin, gözaltına alınması veya tutuklu olması sebebiyle ailesi tarafından zararın giderilmesi halinde de 168 inci madde tatbik olunmalıdır. Şu halde, failin izni, onayı veya bilgisi dâhilinde mağdurun zararının giderilmesi halinde de, etkin pişmanlık hükmü uygulanmalıdır[16].
Mağdurun uğradığı zararı fail, azmettiren veya yardım edenlerden birinin gidermesi halinde, tüm suç ortakları hakkında indirim uygulanıp uygulanmayacağı hususuna da değinmek gerekir. Kanaatimizce kanun metninde “…failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde…” denildiğinden, bu kişilerden herhangi birisinin etkin pişmanlık göstererek iade ya da tazminde bulunması, diğer fail yahut şerikler hakkında da TCK’nın 168 inci maddesinin tatbikini sonuçlar[17]. Zira mağdurun zararı bir defa giderildiğinde, diğer fail ve şerikler yönünden giderilecek zarar kalmamıştır, öte yandan onların tekrar aynı miktarda zararı gidermeye çalışmaları, mağdurun zararının çok üzerinde haksız bir menfaat elde etmesi anlamına gelir ki, bu da kabul edilemez. Ancak belirtmeliyiz ki, etkin pişmanlık kurumunun düzenlenmesinde amaç failleri pişman olmaları halinde ödüllendirmek ve mağdurun kaybını mümkün olduğunca gidermektir. Bu durumda sırf bir fail pişmanlık gösterdi diye pişmanlık göstermeyen suç ortaklarının cezalarında indirim yapmak hukuka ve hakkaniyet kurallarına aykırı olacaktır. Bu nedenle bize göre, somut olayda pişmanlık göstermediği açıkça anlaşılan diğer suç ortakları hakkında, 168 inci madde tatbik edilmemelidir[18].
D- Aynen İade yahut Zararın Giderilmesinin Şekli ve Kısmi Giderme
Kişinin etkin pişmanlık hükmünden istifade edebilmesi “..mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi…” koşuluna bağlıdır. Aynen geri verme, suçun konusunu oluşturan malın, fiilin işlendiği andaki şekli, değeri, niteliğine herhangi bir zarar verilmeksizin, değişiklik yapılmaksızın, mağduruna iade edilmesidir. Örneğin, hırsızlığın konusu koyun ise, kesilmeden, yünü kırpılmadan[19]; jant, lastik, akü ise, kullanılıp yıpratılmadan[20]; takı, kolye, bilezik kırılmadan, koparılmadan[21]; araba ise, harcanan yakıtı yerine konulduktan sonra[22] iade edilmelidir. Misli eşya da, alınan miktar ve kalitede, eşyanın geri verilmesi, aynen iade sayılır. Bu itibarla suçun konusunu para oluşturuyorsa, aynı nitelik ve miktarda paranın iadesi yeterlidir. Faiz, ilave edilmemelidir[23]. Mağdurun faiz iddiası varsa, bu durum, hukuk davasının konusu olabilir.
“Tazmin”, aynen iadenin mümkün bulunmadığı hallerde, malın suç tarihindeki değeri nispetinde eşdeğerini, bedelini, aynı miktarını, para veya başka bir eşya ile karşılamaya çalışmaktır[24].
Şüpheli yahut sanığın aynen iade veya tazmini teklif etmesine rağmen, mağdurun kabul etmemesi durumunda, soruşturma safhasında Cumhuriyet savcısı, yargılama aşamasında hâkim tarafından suça konu malın aynen iadesi veya tazmini hususunda bir ödeme noktası tayin edilerek, iade yahut tazminin gerçekleşmesi sağlanmalıdır. Tazmin durumunda zararı belirleyecek hâkim veya Cumhuriyet savcısı, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurarak, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmadan, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı hesaplamalıdır. Bu hususlar yerine getirilmesine rağmen mağdurun suça konu malı aynen iade veya tazmin suretiyle tayin edilen ödeme noktasından almaması durumunda ise, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır[25].
Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızasının alınması gerekmektedir[26]. Mağdur sayısının birden fazla olması halinde tamamının rızası olmadıkça etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz. Somut olayda tanığın kısmi ödeme yaptığını beyan etmesi halinde bu durumun araştırılması, mağdurun konuyla ilgili beyanının alınması ve sonucuna göre hareket edilmesi gerekmektedir: “Bozma öncesi yapılan yargılama sırasında 10/07/2012 tarihli 2. celsede sanığın savunmasında; şikayetçilerle konuşup anlaştığını borcunu kısmen ödediğini kalanını da ödeyeceğini açıkça beyan ettiği, nitekim şikayetçilerden…’in de yine aynı celsede sanığın kısmen ödeme yaptığını ve 11.000TL kadar alacağının kaldığını taksitle ödemesini kabul edebileceğini beyan etmesi üzerine, sanığın da taksitle ödemeyi kabul ettiği anlaşılmakla, TCK’nın 168/2-4 maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu konuda tarafların beyanları alınarak, sanık tarafından mağdurlara yapılan ödemelerin tespit edilmesi ve sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” Yarg. 15. CD., 11.07.2019, 2017/30512, 2019/7839.
Yargıtay verdiği kararlarda kısmen tazmin yönünden, “belirli bir ağırlıkta olmayı” aramıştır[27]. Keza, kısmen iade veya tazminin yargılamanın hangi aşamasında gerçekleştiği de önemlidir. Bu yönden mağdurun kısmen iade sebebiyle etkin pişmanlığı kabul etmesi durumunda, sanığın cezasından indirim yapılırken, kısmen iadenin soruşturma safhasında mı, kovuşturma safhasında mı gerçekleştiği göz önünde tutularak indirim miktarı tespit edilmelidir[28].
Son olarak belirtelim ki, hırsızlık sonucu elde edilen mal, üçüncü kişilere satılmış, devredilmiş ise, kolluk tarafından tespit edilmesi yahut bizzat şüphelinin bildirmesi sebebiyle el konulan bu eşyanın, mağduruna iade edilmesi halinde;
a) Bizzat şüphelinin yardımı ile iade sağlanmışsa, üçüncü kişilerin, suç ürünü olduğundan habersiz olarak bu malı aldıklarının kabulü halinde, ayrıca onların zararının telafi edilmiş olması aranır mı?
b) Şüphelinin bir katkısı olmaksızın, örneğin, kolluk tarafından tespit edilip mal geri alınmış ve mağdura iade edilmişse, artık şüpheli yönünden mağdura yapılacak bir iade veya tazmin kalmadığına göre, üçüncü kişilerin zararının tazmini, sanığın 168 inci maddeden faydalanmasına imkân verir mi? soruları gündeme gelecektir.
Bu ihtimalde, hırsızlık malı ile kandırılarak, kendilerinden haksız menfaat elde edilen bu kişilerin zararının giderilmesinin aranıp aranmayacağı hususu tartışmalıdır. Yargıtay bazı kararlarında; bu kişilerin zararının giderilmesini aramıştır[29]. Buna karşılık Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.10.2010 tarih ve 6-173/208 sayılı kararında; “…TCY.’nın 168 inci maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. (…) Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY.’nın 523 üncü maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCY. ’nın 523 üncü maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, TCY.’nın 168 inci maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır. (…) Yasa koyucunun da, TCY.’nın 168 inci maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği, madde ile ilgili olarak Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCY.’nın 168 inci maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.
Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin birçok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.
TCY.’nın 168 inci maddesinde 765 sayılı TCY.’nın 523 üncü maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına dahil edildiği gibi, mağdur kavramına dahil edilmesi olanaklı bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin başka bir anlatımla mutazarrırın zararının giderilmesi koşulu aranmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Olay tarihinde diğer sanıklarla birlikte mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren sanık Savaş’ın, olaydan bir gün sonra yakalandıklarında mağdur Seyit’ten yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları yeri kendi iradesi ile kolluğa bildirerek cep telefonunun mağdura iadesini sağladığı dosya içeriği karşısında tartışmasızdır. Her ne kadar mağdurdan yağmalanan cep telefonunu satın alan Halil Erik isimli kişinin mağdurdan yağmalanan cep telefonunu kolluğa tesliminden sonra zararının giderilmediği sabit ise de, TCY.’nın 168 inci maddesi, 765 sayılı TCY.’nın 523 üncü maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olup, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için suça konu telefonu satın alan kişinin zararının giderilmesi koşulu aranamayacağından, sanık Savaş Döven’in, diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği yağma eyleminden dolayı duyduğu pişmanlık neticesinde mağdurdan yağmaladıkları cep telefonunu sattıkları işyerini kolluğa bildirip, cep telefonunun mağdura iadesini sağlayarak kısmi iadeyi gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan, olay sırasında cep telefonu ile birlikte yağmalanan 20 Lira mağdura iade edilmemiş olduğundan, iade tam ve eksiksiz olmayıp kısmi iade söz konusudur. TCY.’nın 168/4 üncü maddesinin; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki hükmü uyarınca, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerekli olduğundan, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususunun yerel mahkemece mağdura sorularak belirlenmesi zorunludur. Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterdiğinin saptanması halinde ise, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık Savaş Döven’in mağdur Seyit Tunçay’a yönelik yağma eyleminden kurulan hükme yönelik onama kararının kaldırılmasına, mağdur Seyit Tunçay’ın kısmi iadeyi kabul edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre sanık Savaş Döven hakkında TCY.’nın 168 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir” denilmek suretiyle, böyle bir şartın aranamayacağı açıkça ifade edilmiştir.
[1] Türk Ceza Kanununa ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda; “etkin pişmanlık, sadece belirli suçlar bakımından, ilgili suçla bağlantılı olarak cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak düzenlenmiştir” denilmektedir.
[2] Bkz. Yenidünya-İçer, s.12,13.
[3] Uzlaşmaya ilişkin CMK.’nun 255 inci maddesinde; “aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Benzer bir düzenlemeye, iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçmeye ilişkin 41 inci maddede yer verilmiştir. Hükümde; “iştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır” denilmektedir.
[4] 168 inci maddeye, 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un 84 üncü maddesiyle getirilen ek fıkrada; “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” denilmektedir.
[5] Bkz. Yenidünya, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Kamu Davasının Açılması, İddianamenin Unsurları ve İadesi”, p.26. CMK.m.171/1’de; “Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir” denilmektedir.
[6] “…Sanığın koşarak kaçmaya çalıştığı sırada, kaçabilmesine engel oluşturmayan suça konu cep telefonunu yere atmasının, isteğe bağlı iade sayılacağı gözetilmeden, 765 sayılı TCK.’nun 523/1. maddesi ile uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi…” (Yarg. 6.CD., 5.2.2007, 4413/1094); “…Yakalanacağını anlayan sanığın taşınması zor olan içi sigara dolu çuvalı bırakıp kaçtığının anlaşılması karşısında; gönüllü iade koşulları bulunmadığı halde 765 sayılı TCY.’nın 523/1. maddesi ile uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır..” (Yarg. 6.CD., 05.10.2006, 2281/9357).
[7] “Teşebbüs aşamasında kalan suçlarda TCK.’nın 168 inci maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi..” (Yarg.13.CD.,09.01.2012, 4456/27); “…Bu maddede belirtilen malvarlığına karşı suçların tamamlanmasından sonra gerçekleşen etkin pişmanlık durumunda uygulanabileceğinden ve eylem kalkışma aşamasında kalıp, sanık tarafından henüz istediği paranın alınmamış olması nedeniyle ve sanığın pişman olarak zararı tazmini söz konusu olmadığından, aynı Yasa’nın 36 ncı maddesinde tanımlanan gönüllü vazgeçmenin koşulları da bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir…” (Yarg.6. CD., 08.09.2005, 10071/7166).
[8] Nitekim Yargıtay’ın kararına konu bir olayda, iddianamenin kabulüne karar verildiği gün mağdurun zararını gideren fail hakkında, zamansal olarak lehe değerlendirme yapılarak, zararın soruşturma aşamasında giderildiği kabul edilmiştir. Bkz. Yarg.6.CD., 13.04.2011, 1263/5245.
[9] “…5237 sayılı Yasanın 168 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan, ancak hüküm verilmezden önce gösterilmesi gerekmesine ve hükümlünün de yakınanın zararını hüküm verildikten sonra temyiz yoluna başvurulması aşamasında giderdiği anlaşıldığından…(reddi)..” (Yarg.6.CD., 04.07.2006, 16954/7164).
[10] Bkz. ve kşz. Tezcan-Erdem-Önok, s.633.
[11] Yarg.6.CD.,13.11.2008, 24949/18596.
[12] Yarg.6.CD., 12.04.2007, 19311 / 4586.
[13] Yarg.6.CD., 16.11.2009,11013/14847.
[14] “..Yakınan U. A.’ya ait suça konu telefonun, sanık ve suç arkadaşı tarafından ikinci el cep telefonu alım satımı yapan A. Koldaş’a satılmak istenmesi sırasında, sanık ve suç ortağından şüphelenen A.’nın, olayı kolluğa bildirdiği ve işyerine gelen kolluğun da satılmak istenen telefonun, adı geçen mağdura ait olduğunu saptaması nedeniyle işyeri sahibinin kolluğa teslim ettiği suça konu telefonun, yakınana iade edildiğinin anlaşılması karşısında; koşulları oluşmadığı halde iade nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK.’nun 168. maddesi ile uygulama yapılması, karşı temyiz olmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır…” (Yarg.6.CD., 07.07.2010, 17173/12822).
[15] “…Sanığın, yakınanın başvurusu olmadan, kuşku üzerine yakalanması sonucunda suçunu kabul edip, teybi çaldığı aracı göstererek, iadeyi sağladığının anlaşılması karşısında; hakkında 765 sayılı TCK.nun 523/1. maddesinin uygulanmaması…”(Yarg. 6.CD., 21.01.2008, 16720/130);“…10.11.2002 günü kollukça kuşkulu olarak yakalanan sanığın kaldığı yerde arama yapılarak, içinde yakınanın evinden çalınan televizyonun da bulunduğu bir kısım eşyaya geçici olarak el konduğu olayda; Almanya’da bulunan yakınanın hırsızlığı fark edip kolluğa başvurma olanağı bulunmadığı ve bu yönde bir yakınması da olmamasına karşın, sanığın suçu anlatarak televizyonun geri verilmek üzere emanete alınmasını sağlaması karşısında, hakkında (etkin pişmanlık hükmünün) uygulanma olanağının değerlendirilmemiş olması…”(Yarg. 6.CD., 14.11.2006, 3669/11277).
[16] “….27.10.2005 tarihli yakalama ve teslim tutanakları içeriği ile yakınanın duruşmadaki anlatımına göre yakınan İsmail Ö.’dan yağmalanan suça konu cep telefonunun sanık Yiğithan A. tarafından kendiliğinden kolluğa teslim edildiği, yağmalanan paranın ise suç tarihinden iki gün sonra adı geçen sanığın babası tarafından yakınana geri verildiğinin anlaşılması karşısında, adı geçen sanık hakkında 5237 sayılı TCY.nın 168/3. maddesiyle uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi…”(Yarg.6.CD., 21.01.2008, 20277/186); “…Yakınanın 12.7.2002 günlü oturumda, telefonun benzerinin Soner’in abisi tarafından kendisine geri verildiğini açıklaması karşısında, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCY.nın 168/3. maddesinin uygulanması koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan yazılı biçimde karar verilmesi…” (Yarg. 6.CD., 12.02.2007, 1209/1341); “Kamu davası açıldıktan sonra, sanık Musa Gülbahar’ın babası tarafından 06.3.2002 günlü makbuz ile suça konu değerin üzerinde yakınanın müdürü olduğu okul derneğine yaptığı bağışın, 5237 sayılı TCY.nın 168/2. maddesi bağlamında değerlendirilmesi zorunluluğu…” (Yarg. 6.CD., 23.02.2006, 1211/1812).
[17] “…Yağma suçu nedeniyle zararın soruşturma aşamasında diğer sanık Osman’ın ailesi tarafından karşılandığının anlaşılması karşısında, sanık Bilal hakkında da TCK. 168/3 madde gereğince 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde indirim yapılarak fazla ceza tayini..” (Yarg.1.CD.,20.01.2011, 465/19, Eker, Etkin Pişmanlık, s.374, dn.33).
[18] Özbek – Kanbur – Doğan – Bacaksız – Tepe, s.580.
[19] Bkz. Yarg. 11.CD.,28.06.2001, 6873/7392 (Kıldan, s.123, dn.25).
[20] Bkz. Yarg. 6.CD.,23.02.2006, 1203/1674 (Kıldan, s.123, dn.26).
[21] Bkz. Yarg. 6.CD.,21.01.2008, 7087/173 (Kıldan, s.123, dn.27).
[22] Bkz. Yarg. 6.CD.,02.10.2010,22478/17376 (Kıldan, s.123, dn.28).
[23] “…İtirazın kapsamına göre, inceleme sanığın, katılan Akbank T.A.Ş.’nin İstanbul Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır. Sanık Nuri Öztürk’ün nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 158/1-j, 168/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 22.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan bankanın zararının giderildiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak TCY.’nın 168. maddesi uyarınca yapılması gereken indirim miktarının belirlenmesine ilişkindir. (…) Sanık Nuri Öztürk’ün, Salih Kaplan sahte kimliği ile 06.10.2005 tarihinde Akbank Rumeli Şubesine başvurarak 27.000 Lira taşıt kredisi aldığı, katılan bankanın 10.05.2007 tarihli yazısına göre, sanığın kullandığı 27.000 Liralık taşıt kredisinin anaparasını 16.01.2006 tarihinde ödediği, 1.197,66 Lira faiz alacağının ise devam ettiğinin bildirildiği, sanığın itiraza konu olmayan diğer sanıklarla birlikte 29.11.2005 günü bir araç içinde bulunduğu sırada şüpheli davranışları nedeniyle kolluk görevlilerince yakalandığı, sanıkların üzerlerinde ve yakalandıkları araçta çok sayıda sahte kimlik ve kredi kartının elegeçtiği, bunun üzerine soruşturmanın genişletildiği ve sanık hakkında 17.02.2006 tarihli iddianame ile bu suçtan kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır…..Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
5271 sayılı CYY’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, “iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade etmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, katılan Akbank T.A.Ş’nin Rumeli Şubesinden aldığı 27.000 Lirayı soruşturma başladıktan sonra fakat henüz kovuşturma aşamasına geçilmeden 16.01.2006 tarihinde katılan bankaya tamamen ödediği görülmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi koşul değildir. Bu nedenle, katılan banka zararını soruşturma aşamasında tamamen gideren sanık hakkında TCY’nın 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerel mahkemece aynı maddenin “kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmezden önce” etkin pişmanlığı düzenleyen 2. fıkrası uyarınca indirim yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesinde ve bu hükmün onanmasına karar veren Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının sanık Nuri Öztürk’ün, katılan Akbank T.A.Ş.’nin Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir….” (Yarg. CGK., 12.04.2011, 45/44).
[24] Kıldan, s.122.
[25] Kıldan, s.125; “Katılan mağaza müdürü Okan’ın emniyette verdiği ifadesinde sanıkların çaldıkları eşyaların bedelini ödemeyi teklif ettiklerini, ancak kendisinin kabul etmediğini beyan etmesine, sanık Nevin ile hakkında beraat hükmü kurulan eşi Öcal’ın da yargılamanın tüm aşamalarında ısrarlı ve birbirleriyle tutarlı savunmalarında ödeme teklifinde bulunduklarını beyan etmelerine göre, sanık lehine (etkin pişmanlık hükmünün) uygulanmaması…” (Yarg.11.CD., 14.04.2004, 2036/3188, Eker, Etkin Pişmanlık, s.370, dn.13); “Etkin pişmanlıkta pişmanlığın sözle ifadesi zorunlu olmayıp davranış yoluyla da ifadesi mümkündür, iade veya tazminin mağdura yapılması zorunlu olmayıp mağdura ulaşması muhtemel kişilere de yapılması mümkün olduğundan, yakınanın zararının karşılanmasını istememesi yeterli olmayıp iadenin, sanığın pişmanlığının etkin bir yansıması olarak ortaya çıkması gerekir. Somut olayda, sanığın etkin pişmanlık gösterdiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından, anılan maddenin uygulanma koşularının bulunmadığı gözetilmeden, “yakınanların zararlarının karşılanmasını istememelerine” dayanılarak, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle hüküm kurulması, bozmayı gerektirir….” (Yarg.6.CD., 26.10.2010, 20714/16790).
[26] “….Yakınana ait çalınan 10 adet çeyrek, 3 adet yarım altın ile yüzük ve altın takı setinin tanık Selim Bayrak’ın ihbarı üzerine yakalanan sanık Fidan Ulukavak’ın üzerinde, kollukça yapılan arama sonucunda ele geçirilip teşhis edildiği, geri kalan 5 çeyrek ve 2 yarım altının ise soruşturma aşamasında sanıklar savunmanınca yakınana geri verildiğinin anlaşılması karşısında; olayda tam ve rızai iadenin bulunmadığı; ancak, TCY.’nın 168/4 üncü maddesindeki kısmi iade hükümlerinin uygulanabilmesi için de mağdurun rızasının arandığı ….” (Yarg. 6.CD., 13.12.2007, 9477/14005); “..Suça konu eşyanın kısmen iade edildiğinin anlaşılması karşısında; yakınanlardan sanık hakkında TCK.nun etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızaları olup olmadığı sorularak, sonucuna göre 168. maddenin uygulanma olanağının tartışılmaması…” (Yarg. 6.CD., 13.11.2007, 18269/11945).
[27] Yargıtay’ın bir kararında; otomobilin içindeki eşyayla birlikte yağmalandığı hadisede, sanık yakınının 50 TL vermesi kısmi iade sayılmamıştır. Bkz. Yarg.6.CD.,8.10.2008, 6088/16583, Eker, Etkin Pişmanlık, s.377. Başka bir kararında da, yağmalanan eşyanın çok küçük bir bölümünü karşılayan tazminin “kısmi iade” sayılamayacağı belirtilmiştir. Bkz. Yarg.6.CD.,19.03.2009, 12722/5342, Eker, Etkin Pişmanlık, s.377.
[28] Eker, Etkin Pişmanlık, s.377.
[29] “…Sanıkların, yakınan Ahmet Y.’den yağmaladıkları cep telefonu sattıkları en son satın alan Erhan C.’den elde edilip iade edilmiş olması ve satın alan kişilerin zararlarının karşılanmadığının anlaşılmasına göre isteğe bağlı iade koşullarının oluşmadığı gözetilmeden 5237 sayılı Yasanın 168/3. maddesinin uygulanması…”(Yarg. 6.CD., 19.06.2007, 370/7514); “Suça konu otomobilin kolluk görevlilerince bulunması, jant ve lastikleri satın alan Serkan Çay’ın zararının karşılanmaması ve söz konusu otomobilin kullanılmasından kaynaklanan yağ, yakıt ve yıpranma giderlerinin de karşılanmamış olması nedeniyle, 5237 sayılı TCY’nın 168. (765 sayılı TCY’nın 523/1.) maddesinin uygulama olanağının bulunmadığının gözetilmemesi…” (Yarg. 6.CD., 14.11.2007, 18646/12184).
