17.11.2016 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nın meclisteki görüşmeleri sırasında Tasarıya bir geçici madde ilavesine ilişkin önerge verilmesi ile bir anda kamuoyunun dikkatini çeken konu, çeşitli vesilelerle bu günlerde yine gündeme gelmektedir.
Biz mevcut tartışmalar ve bahsi geçen önerge üzerinden cinsel istismar suçlarında “erken evlilik” kavramını ve bir ceza indirimi yahut cezasızlık sebebi olarak değerlendirilmesinin hukuken suç politikası ilkelerine uygun olup olmadığını açıklamaya çalışacağız.
Bahsi geçen önergede; “(2) Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda, Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilir. Zamanaşımı süresi içinde evliliğin, failin kusuruyla sona ermesi halinde fail hakkındaki hüküm açıklanır veya cezanın infazına devam olunur. Bu fıkra uyarınca fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesi durumunda, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında, kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilir” denilmekteydi.
Bu teklif metni kamuoyundan gelen tepkiler üzerine geri çekilmiştir. Ancak zaman zaman özellikle erken evlenen mağdurlar olduğu, cezaevinde bu yüzden yatan kocalar sebebiyle ailelerin parçalandığı gibi savlarla konu gündeme getirilmektedir. Bu sebeple aşağıda somut teklif metni üzerinden, bu tartışmalar hakkındaki fikrimizi okuyucularla paylaşmak istiyoruz.
1- Düzenleme 15 yaşını doldurmamış çocuklara karşı işlenen cinsel istismar fiillerini kapsamına almaktadır. Çünkü 15 yaşını doldurmuş bir çocukla cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleşen cinsel ilişki, cinsel istismar değil, 104’üncü madde kapsamında, reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur. Bu suç tipi, temel şekli yönünden takibi şikâyete bağlıdır. Dolayısıyla zaten bir evlilik gündeme geldiğinde, şikâyetten vazgeçme ile kovuşturma sona erdirilebilmektedir.
2- Teklif metninde, evlilik yapmasına rağmen bu suç sebebiyle cezaevinde bulunan şüpheli/sanık/hükümlü yönünden birbelirleme yoktur. Dolayısıyla evli bir kimse, cinsel istismarı gerçekleştirdikten sonra, eşinden boşanıp, küçükle evlilikyaparsa hükümden yararlanır (örneğin, http://www.diken.com.tr/din-ogretmeni-ogrencisinin-16-yasindaki-ablasina-cinsel-taciz-iddiasiyla-tutuklandi/ ). Bu itibarla teklif edilen düzenlemede, cinsel istismarın, evlilik bahanesiyle gerçekleşmiş olması esasen aranmamaktadır.
3- Medeni Kanun’da evlenme 16 yaşın doldurulmasıyla (hâkim kararıyla da olsa) mümkündür (MK.m.124). DolayısıylaMedeni Kanun hesaba katıldığında, önergeyi savunanların mantığını (toplumumuzda ailelerin çocuklarını küçük yaşta dini nikahla evlendirdikleri, bu evliliklerden kaynaklanan mağduriyetin bulunduğu) doğru kabul etsek bile, hedef kitleevlenemeyen 15 yaşından küçük çocuklardır. Şu hâlde hüküm, alt fikri olarak 12, 13, 14, 15 yaşlarında dini nikahlaevlendirilen çocuklarla ilgili olabilir. Ancak öncelikle çocuk gelin olgusu, toplumun yüz karasıdır. Böyle bir uygulama varsa, olması gereken bu yanlış davranışı hem aklen hem de norma dayalı olarak reddetmektir. Dolayısıyla, bu tür bir gelenek yahut örf ve âdet olamayacağından, kamu düzenine, hukuk düzenine aykırı, kişi temel hak ve özgürlüklerini hiçe sayan, kişinin maddi ve manevi varlığını rencide eden bir davranış hukuk düzenince korunamayacağından, henüz evlenme yaşına gelmemiş bir çocuğu evlendiren, bu yolla çocuğu cinsel yönden istismar eden, buna aracılık eden her kim varsa “cinsel istismar” suçundan fail ya da şerik olarak sorumluluğunu değerlendirmek gerekir.
4- Teklif metninde, evlenmiş ve mağdur olmuş kimselere atıf yoktur. Aksi halde 16.11.2016 tarihinin suç tarihi değil, evlenme için gerekli şart olması aranırdı. Yani bu suçlardan yürüyen davalarda “16.11.2016 tarihinden önce evlenme vukubulmuşsa” denilirdi. Dolayısıyla kamuoyunda dillendirilen gerekçe ile hüküm bu yönden uyumsuzdur. Evlenmelerinçoğunun yasa çıktıktan sonra gerçekleşeceği izahtan varestedir. Düzenleme bu yönüyle mevcut bir olguyu tamir etmekten ziyade, şarta bağlı bir suçtan kurtulma hükmüdür. Nitekim madde metninde belirli bir tarihten önce işlenen cinsel istismar suçlarında, evlenmenin gerçekleşmesi ile faile sorumluluktan kurtulma imkânı getirilmektedir. Belirtelim ki, şerikler de evlenmenin gerçekleşmesi ile suçtan kaynaklanan sorumluluktan kurtulmaktadır. Ancak müşterek faillik söz konusu ise, birden fazla kişi fiili birlikte gerçekleştirmişse, “evlenme” önerge metnine göre hukuki bir sonuç doğuramaz.
Yukarıda bahsettiğimiz mantık dikkate alınarak yapılacak bir teklifte evlenmenin “belirli bir tarihten önce gerçekleşmiş olması” aranabilir. Bu tarz bir düzenleme, evlenmenin cezadan kurtulmaya matuf olmadığı yönünde bir inanç doğurabilir. Zira küçük yaşta çocukların da ebeveynlerinin bilinçsizlikleri sebebiyle, bu tarz ilişkilere sokuldukları görülmektedir. Anadolu’da aileler yöresel, etnik bazı geleneklerle bu şekilde çocukları dini nikah temelli düğünle evlendirebilmektedir. Bu ihtimalde Türk Ceza Kanunu’nun 30 uncu maddesinin 4’üncü fıkrası kapsamında “haksızlık bilincinin yokluğu”sebebiyle, eşin/kocanın cezalandırılmaması yönünde fikirler zaman zaman ileri sürülebilmektedir.
Türk Ceza Kanunu madde 30/4: (4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.
Öncelikle yasal evlenme yaşını doldurmamış bir çocuğun ya da çocukların, evlendirilmesi hukuken kabul edilemez, böyle bir konuda günümüz hukuk sistemi ve toplum farkındalığı açısından ceza hukuku araçlarını doğru kullanmak ve uygulamak gerekir. Cinsel hayat, bir özgürlük alanıdır. Başkalarının kişi üzerinde tasarruf ettiği, tüm uygulamalar, haksızdır, suçtur, kamu düzenine, hukuka aykırıdır. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde cinsel dokunulmazlık, kişinin bedeni ve cinsel tercihleri üzerindeki hakları, özel hayatı, şeref ve haysiyeti, toplumsal mülahazalardan, edep, ahlak duygusu gibi kavramlardan bağımsız, temel bir kişilik hakkı olarak korunmuştur. Aşağıda zikredeceğimiz 434’üncü maddeyi içeren eski Türk Ceza Kanunu bu suç tiplerine özel hükümlere ilişkin kitabın “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci babının “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler” başlıklı birinci faslında yer vererek cinsel suçları “edep” kavramıyla bağlantılı olarak toplumsal değerlerle ilişkilendirmiş̧ ve bu şekilde sistemleştirmiştir. Dolayısıyla Kanunun sistemi, düzenleme tarzı ve lafzı itibariyle, savunulması mümkün olmayan, cinsel dokunulmazlığı bir özgürlük alanı değil, “namus, toplumsal ahlak, örf ve âdet” gibi kavramlarla izaha çalışan düşünceleri artık terk etmek gerekir.
Öte yandan şu ihtimaller gündeme gelebilir:
a-Aileler tarafından dini nikahla bir araya getirilen eşlerden her ikisi de çocuk olabilir.
b-15 yaşını doldurmamış çocuklar arasında arkadaşlıkları çerçevesinde cinsel davranışlar olabilir.
c-15 yaşını doldurmamış bir çocukla 18 yaşını doldurmamış bir çocuk arasında, yine bir arkadaşlık çerçevesinde cinsel davranışlar olabilir.
d-15 yaşını doldurmamış bir çocukla 18 yaşını doldurmuş bir genç arasında arkadaşlık ilişkisi çerçevesinde cinsel davranışlar olabilir.
Bu örneklerde (a, b, c) hangi çocuğun mağdur hangisinin fail olduğunu belirlemede güçlük yaşanabilir. Özellikle ailelerin kararıyla dini nikah görüntüsü altında yapılan birleşmelerde, aile baskısını hisseden her iki çocuk yönünden de bu durum geçerlidir. Çocuk yönünden kabul edilebilecek kusurluluğu etkileyen hal (örneğin, TCK.m.30/4, 31)) müşterek fail, şerik konumundaki ebeveynleri etkilemez. Her iki çocuğun da yaşının küçük olduğu (b, c) seçeneklerinde hangisinin ikna eden konumunda olduğunu belirlemek gerekir. Özellikle (b) seçeneğinde bu mümkün olmadığında, çocuklardan birinin seçilerek cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla erkek faildir, düşüncesi de kabul edilemez. İhtimallerden (d) seçeneğinde 18 yaşını doldurmuş olan gencin sorumluluğuna gidilir. Mukayeseli hukukta, bu örneklerdeki insanı rahatsız eden mahzurları ortadan kaldırmak adına, iki tür hafifletici sebebe yer verildiği görülmektedir. Birincisi, failin belirli bir yaştan büyük olmamasıdır. Örneğin, 21 yaşını doldurmamış olması gibi. İkincisi ise, mağdurla fail arasındaki yaş farkının 3 ya da 5 ten fazla olmamasıdır. Bizim hukukumuzda da mağdurla failin evlenmesi gibi ceza kanununun sistemi ile suç politikasına aykırı bir çözüm yerine, bu düzenlemeler örnek alınabilir. Bu arada teklif metninde, parçalanan aileler olgusu ile ilgili olarak, faille mağdur arasındaki yaş farkına dair bu tarz bir kayıt da mevcut değildir.
5- Teklif edilen düzenleme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ya da cezanın ertelenmesi hükmü değildir. Çünkü, bu müesseseler, teklif metninde sadece taşıdıkları denetim süresi ile davanın ve cezanın ortadan kaldırılmasında bir araçtır. Burada öneri, zamanaşımı süresince devam eden bir denetim süresi öngörmektedir. Bu itibarla metinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ya da cezanın ertelenmesinin diğer koşulları aranmaksızın uygulanacağı, sadece üç koşulun arandığı anlaşılmaktadır: a) suç on beş yaşından küçüğe karşı işlenmiş cinsel istismar suçu olacak, b) 16.11.2016 tarihinden önce işlenmiş olacak, c) Faille mağdur arasında evlenme vuku bulacak. Bu yönleri ile teklif metni, hukuki niteliği itibariyle şarta bağlı genel/özel af mahiyeti taşımaktadır.
Türk Ceza Kanununun 65 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Genel af halinde, kamu davası düşer..” denilmekle, teklifyönünden henüz hüküm verilmemiş yargılamalarda, evlenme genel af etkisi doğuracaktır. Hatta bu durum azmettiren ve yardım edenler yönünden çok daha açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Yasanın 65 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir” denilmekle, teklif yönünden hükmün kesinleştiği hallerde, evlenme, özel af etkisi doğurmaktadır.
Affın, bir şarta bağlanması yahut uygulama kolaylığı açısından şartla salıverme, erteleme gibi kurumlar üzerindendüzenlenmesi, hukuki niteliğini değiştirmez. Basit bir örnek vermek gerekirse, geçmişte pek çok kasıtlı suçtan sabıkasıbulunan ve hükmedilecek hapis cezası iki yılın üstünde bulunan bir kimse, hükmün açıklanmasının ertelenmesindenfaydalanamaz. Hatta denetim süresi içinde kasıtlı suç işlerse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır vehüküm açıklanır. Halbuki teklif hükmü tüm bu şartları ortadan kaldırmakta, hükmün açıklanmasının ertelenmesininsadece iki yönüyle ilgilenmektedir: zamanaşımı süresince denetim süresi ve denetim süresinin sonunda hükümkesinleşmeden faydalanmışsa düşme kararı verilmesi, hüküm kesinleştikten sonra faydalanmışsa cezanın infazınınortadan kaldırılması kararı. Örneğin, mağdurla evlenen tecavüzcü, hırsızlık suçunu işlese, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınamaz, çünkü bu kararın geri alınmasının tek sebebi, zamanaşımı süresi içinde haksız boşanmadır.
Bu koşul yönünden önemli bir mahzur da sadece ağır cezadan kurtulmak için evlenmeye razı edilen mağdurdan, bir yıl sonra anlaşmalı boşanarak, kanunu dolanmak ve bir mağduriyet olmasa da, aftan istifade etmek mümkündür. Keza evlilik aktinin özünde tarafların özgür iradesini aksettirmesi gerekir, halbuki burada ya ebeveynler de müşterek fail, yardım eden veya azmettiren konumunda bulunduklarından kendilerini kurtarmak adına ya da toplumsal etkiler sebebiyle istismara uğrayan çocuğun evlenme konusunda baskı altında kalması kaçınılmazdır. Bu baskı altında verilen evlenme iradesi de yok hükmündedir. Devletin böyle bir fiili ilişkiye, hukuksal kılıf hazırlama ödev ve yetkisi, hakkı yoktur.
Doktrinde bu tür af düzenlemelerine şarta bağlı af denildiğini ifade etmiştik. Burada ayrıca niteliği itibariyle taliki şartınsöz konusu olduğu bir af söz konusudur. Çünkü teklife göre, aftan faydalanacak kimsenin evlenme mükellefiyetini yerinegetirmesi gerekir. Bu ihtimalde o evlenirse aftan faydalanır, ayrıca diğer şerikler de aftan koşulsuz istifade ederler. Buradabir infisahi (bozucu) şarta da yer verilmiştir. İlgili suçun zamanaşımı süresi içerisinde haksız boşanmaya sebebiyetvermek bozucu şarttır.
6- 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nda 434’üncü maddede, kaçırma ve ırza geçme, ırza tasaddi suçlarında geçerli bir cezasızlık sebebi olarak mağdur ile sanığın ya da sanıklardan birinin evlenmesi düzenlenmişti. Burada; “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku âmme dâvası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.
Müruruzaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmaya hükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir.
Bu madde hükümleri 414, 415 ve 416’ncı maddeler hakkında da caridir.
Evlenen maznun veya mahkûm hakkında hukuku âmme dâvasının veya cezanın tecilini müstelzim olan haller fiilde methali olanlar hakkında dâva ve cezanın düşmesini müstelzimdir” denilmekteydi.
Bu hükmün mehazını 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 352’nci maddesi oluşturmaktaydı. Mehazın gerekçesinde bu düzenleme, kutsi bir bağ olan evlenmenin gerçekleşmesi ile artık karı kocayı birbirinden ayırmamanın haklı ve adalete uygun düştüğü, ayrıca cezasızlık etkisi ile namusu ihlal edilen kadın için en büyük telafi olan evlenmenin kolaylaştırıldığı belirtilerek savunulmuştu. 1930 İtalyan Ceza Kanunu’nun bu düzenlemeye karşılık gelen 544’üncü maddesi 1981’de yürürlükten kaldırılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hükme yerinde olarak yer verilmemiştir. Tekrar benzeri bir hükmün günümüzde savunulması yukarıda açıkladığımız üzere büyük bir hatadır. Çocuklarımıza böyle bir kötülük yapılmaması gerekir.
Daha önceki çalışmalarımızda da ifade ettiğimiz üzere, ülkemizin ihtiyacı, bu tarz bir düzenleme değildir. İhtiyaç Türk Ceza Kanunu’nun insan ticareti suçuna ilişkin 80 inci maddesine yeni bir 2’nci fıkra hükmünün eklenmesidir. Düzenleme; “(2) Çocuğu evlenme adı altında birlikte yaşamaya veya cinsel birleşmeye zorlamak esarete tabi kılmak sayılır” tarzında olmalıdır. Böyle bir hüküm ülkemizin tarafı bulunduğu uluslararası sözleşmelerin bir gereği olmaktan öte, çocuklarımızın “evlenme” adı altında maruz kaldıkları cinsel istismar fiillerine (çocuk gelin olgusuna) bir son verilmesini amaçlamaktadır.
