Ceza Muhakemesinde Kanun Yolları / Genel Esaslar

 

I.Kavram

İddia, savunma ve yargı süjeleri tarafından kollektif biçimde yürütülen ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe uygun adaletli bir hükmün tesisidir. Ancak bu sonuç, pek çok yargısal işlem ve hemen tüm bu işlemler yönünden ortaya konulan bir kanaat ve karardan oluşur. Her insan gibi, hâkim veya mahkeme heyetinde görev yapan kişiler de hata yapabilir, yanlışkararlar verebilir.

Muhakemenin sonunda ortaya çıkan yargı, birey ve toplum açısından önemli sonuçlar doğurur. Bu sebeple, verilen bir kararın yanlış olduğu tespit edildiğinde, hatanın yok sayılması ve bu kararın sonuçlarının sürdürülebilir kılınması mümkün değildir. Böyle bir hüküm dolayısıyla özgürlüğü kısıtlanan ve haksızlığa uğrayan kişiler de toplumun bir parçasıdır. Bu açıdan toplumun ahlaki, devletin hukuki ödevi, ortada hukuka aykırı ve hatalı bir karar varsa, bunun yine ceza muhakemesi sistemi içerisinde telafi edilmesini, yani haksızlığın giderilerek adaletin tesis edilmesini sağlamaktır. İşte hâkim ya da mahkeme tarafından verilen kararların hatalı ya da hukuka aykırı olduğu savıyla başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan ve bu suretle adaletin ve bozulan hukuk barışının yeniden tesisini amaçlayan hukuki çarelere “kanun yolları”denilmektedir^[1].

İlk derece mahkemesinin kararıyla kovuşturma evresi sona ermemekte, bu evre hükmün kesinleşmesine kadar devam etmektedir. İlk derece mahkemesinin kararına karşı olağan kanun yollarına başvurulması halinde bu safhanın tamamlanmasıyla, başvurulmaması halinde ise, başvuru süresinin sona ermesiyle birlikte hüküm kesinleşmektedir. Kanun yolları, hâkim veya mahkeme tarafından verilen bir kararın denetlenmesi amacıyla başvurulan hukuksal çarelerdir. Mahkemelerin verdikleri kararlarda yanılgıya düşebilecekleri dikkate alındığında, bunların ikinci kez ve bir üst mahkemede olay ve hukuksal açıdan incelenmesinde, kişilere sağlanan bir güvence ve toplumsal yarar vardır^[2]

II.Kanun Yollarına Başvurma Hakkı

1.Genel Olarak

Davasız yargılama olmaz ilkesinin bir sonucu olarak, istisnaları olmakla birlikte (bkz. CMK. m.272/1) kanun yollarında hukuka aykırılığın ileri sürülmesi gerekir. Ancak bu hukuksal çarelere, yargılama ile ilgisi olmayan, bir menfaati bulunmayan kişilerin başvurması mümkün değildir. Kanun yollarına başvurma hakkının kimlere ait olduğu CMK. 260 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Buna göre savcı, şüpheli, sanık ve kanuna göre katılan sıfatını almış olanlarla, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş ve fakat katılan sıfatını kazanacak derecede suçtan zarar görmüş bulunanlar, şüpheli ve sanığın müdafi, katılanın avukatı, şüpheli ve sanığın yasal temsilcisi ve eşi kanun yollarına başvurabilirler. Kanunumuzun düzenlemeleri dikkate alındığında, kanun yollarına başvuru hakkı, yargılamanın konusunu oluşturan suçtan, ceza ilişkisinden ve bu ceza ilişkisine yönelik karardan hukuki menfaatleri etkilenenlere tanınmıştır^[3].

2.Cumhuriyet Savcısının Başvurma Hakkı

İddia makamı olan Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurma hakkı vardır. Ancak kamu davasını açmada olduğu gibi, kanun yoluna başvurma yönünden mecburilik ilkesi geçerli değildir^[4]. Cumhuriyet savcısı, yaptığı değerlendirme sonucunda, verilen kararla ilgili kanunyoluna müracaat etmeyebilir.

Cumhuriyet savcısı, sadece sanığın aleyhine değil, lehine de kanun yollarına başvurabilir (m.260/3).  Bilindiği üzere ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşma gayesi gözetilerek, soruşturma safhasında Cumhuriyet savcısına şüphelinin lehine olan delilleri toplamak görevi de verilmiştir. Bu yükümlülüğün kovuşturma aşamasındaki görünümlerinden biri de Cumhuriyet savcısının sanık lehine kanun yollarına başvurabilmesidir.

Cumhuriyet savcısının aynı sanık hakkında hem lehe hem de aleyhe kanun yoluna başvuramayacağı, ancak birden fazla sanık var ise, bir sanığın lehine, diğer bir sanığın aleyhine kanun yoluna gidebileceği yönünde görüşlere rastlanmaktadır^[5]. Kanımızca, Cumhuriyet savcısı, aynı sanık yönünden hükmün bir bölümünü aleyhe, diğer bir bölümünü ise, lehe denetim muhakemesine taşıyabilir. Çünkü hükmün sanığın aleyhine ve lehine hukuka aykırılıklar içermesi mümkündür. Örneğin, yağma yerine, hırsızlık suçundan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek sanık aleyhine istinaf talebinde bulunan Cumhuriyet savcısı, aynı talebinde sanığın yaşı ile ilgili araştırma yapılmaması, yaşküçüklüğünün gözetilmemesi yahut şartları oluşmadığı halde eşya müsaderesine karar verilmesi gibi hallere işaret edebilir. Ancak aynı hukuka aykırılık nedenine dayanılarak, sanığın hem lehine hem de aleyhine olacak şekilde denetim muhakemesine gidilemez. Hükümdeki hukuka aykırılığın, sanığın lehine mi, yoksa aleyhine mi denetim muhakemesine taşındığı hususu belirli olmalıdır.

Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler (m.260/2).

Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar mümkündür. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez (m.266/1).

Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine ka­nun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, aleyhe değiştirme yasağının bir sonucu olarak yeni­den verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmişolan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez (m.265).

Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykı­rılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez (m.290).

3.Şüpheli ve Sanığın Başvurma Hakkı

Şüpheli, soruşturma aşamasında suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eder. Kovuşturma aşamasına geçişle birlikte şüpheli, sanık sıfatını alır. Bu bakımdan şüphelinin kanun yollarına başvurma hakkı, soruşturma evresinde itiraz kanun yolunun öngörüldüğü bazı koruma tedbirleri yönünden (örneğin tutuklama) mümkün olabilir. Sanık ise, kovuşturma evresinde hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yoluna başvurabilir. Bu, mahkeme tarafından verilen bir ara karara itiraz edilmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, son karara (hüküm) karşı istinafa müracaat edilmesi şeklinde de tezahür edebilir.

4. Katılanın Başvurma Hakkı

Mağdur, suçtan zarar gören ve şikayetçi davaya katıldığında, yargılamanın kollektifliğine katkı sağlamış, davaya aktif bir şekilde etki etme imkanına kavuşmuşolur. Katılanın en önemli haklarından biri de kanun yollarına başvurma hakkıdır. Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yollarına başvurabilir (m.242/1).

5. Katılma İsteği Karara Bağlanmamış, Reddedilmiş veya Katılan Sıfatını Kazanacak Derecede Suçtan Zarar Görmüş Olanların Başvurma Hakkı

Katılan sıfatını almış olanlar dışında, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için de kanun yolları açıktır (m.260/1). Gerçekten kişinin katılma talebi olduğu halde, bu talebin herhangi bir nedenle karara bağlanmaması ya da reddedilmesi verilen kararlar aleyhine kanun yoluna başvurma imkanını ortadan kaldırır. İşte kanun koyucu, bu halde bulunan kimselerin, kanun yoluna başvurabilmesine yasal olanak tanımıştır. Ancak bu ihtimalde, bu kişilerin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olması aranmalıdır.

Bir diğer durum da gerçek ya da tüzel kişilik tarafından katılma konusunda talepte bulunulmamış olmasına rağmen, bu gerçek veya tüzel kişinin katılan sıfatını alabilecek düzeyde suçtan zarar görmüş bulunmasıdır. Yargıtay’ın bir kararında; “Katılanın müdürü olduğu ve 5015 sayılı Kanun hükümlerine göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu görevlilerince mühürlenen fabrikaya mühür kırmak suretiyle giren ve oradan hırsızlığa teşebbüs eden sanığın mühür kırma eylemine ilişkin olarak açılan kamu davasında CMK.’nun 234/1. maddesi uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun suçtan zarar gören olarak davadan haberdar edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu gerekliliğin hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemiş olması durumunda ise CMK.’nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ve katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören sıfatı taşıyan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir. Somut olayda suçtan zarar gören kuruma her iki kanuni imkan da tanınmadığına göre, suçtan zarar görenin kanundan kaynaklanan haklarının korunması bakımından Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna tebliğinin sağlanması, kararın bu kurum tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın “aleyhe bozma yasağından” yararlandırılması; temyiz edilmesi durumunda ise ek tebliğname düzenlenmesi sağlandıktan sonra bu istemin sanık temyizi ile birlikte incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Esasen, hüküm verilinceye kadar davadan haberdar edilmesi gereken ve temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan suçtan zarar görenin haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmamaktadır..”^[6]şeklinde hüküm kurulmuştur.

6.Avukatın Başvurma Hakkı

Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlen­diği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir (m.261). CMK., kanunyoluna başvurmada vekilin değil, asilin iradesini üstün tutmuştur. Avukatlık mesleğinin niteliği itibariyle müdafi veya vekil temsil ettiği kişi (sanık, katılan) lehine kanun yoluna başvurabilir^[7].

Şüpheli veya sanığın çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması sebebiyle atanan zorunlu müdafiin (m.150/2), kanunyoluna başvurma yahut kanun yolundan vazgeçme konusundaşüpheli veya sanık ile iradesi çelişirse, müdafiin iradesi geçerli sayılır (m.266/3). Belirtelim ki, bu hallerde de şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi atanabilmesi, yasal temsilcilerinin bir avukat görevlendirmemişolmasına bağlıdır. Nitekim, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ileYapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin^[8]5 inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beşyıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafinin olmaması şarttır”denilmektedir.

CMK’da kanun yoluna başvurmada temel kural, asilin iradesinin üstün tutulması olup, 150’nci maddenin 2’nci fıkrasındaki zorunlu müdafilik halleri, bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Ceza muhakemesinde istisnai hükümlerde kıyas mümkün olmadığından, örneğin 150 inci maddenin 3’üncü fıkrasında belirtilen alt sınırı beşyıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan kovuşturmalarda atanan zorunlu müdafi ile 239 uncu maddenin 2’nci fıkrası uyarınca (çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan mağdur veya suçtan zarar görene) atanan zorunlu vekil ile asilin iradesi çeliştiğinde, 261 inci madde uyarınca asilin iradesinin üstün tutulduğu temel kural uygulanmalıdır.

İster ihtiyari ister zorunlu müdafi olsun, müdafinin kanun yoluna başvurabilmesi için başvuru sırasında müdafilik görevinin devam ediyor olması gerekir. Kanun yoluna başvurulduktan sonra müdafinin herhangi bir sebeple görevden ayrılması (azil, çekilme vb.) yapılan başvuruyu etkilemez^[9].

Avukatın, müdafi ya da vekil sıfatını kazanıp kazanmadığı, kanun yoluna başvurduğu sırada bu sıfata sahip olup olmadığı önemli bir konudur. Zira, kanun yoluna başvurulduğu anda, avukatın sanığın müdafi ya da mağdurun vekili sıfatını taşıdığı kabul edilemiyorsa, ortada geçerli bir başvurunun olduğundan söz edilemez. Yargıtay, hükmü temyiz eden bir avukatın müdafi sıfatını taşıyıp taşımadığını değerlendirdiği bir kararında; “Müdafiin görevinin sona ermesi müdafiin seçilmiş veya atanmış müdafi olup olmadığına: seçilmiş müdafiin varsa vekaletnamesindeki özel şartlara ve işin mahiyetine göre farklılıklar arz etmektedir. Ancak genel olarak; müdafilik görevinin savunma görevi bittiğinde sona ereceğini söylemek mümkündür. Bunun dışında birtakım kanuni nedenlerden ötürü veya hukuksal işlemler sonucunda da müdafiin görevi sona erebilir. Yapılan kanun değişikliği veya sanığın onsekiz yaşını doldurmuşolması gibi sonradan ortaya çıkan haller sebebiyle sanığa müdafi atanma zorunluluğu ortadan kalkabilir. Ancak bu durum müdafi atanma zorunluluğu bulunan dönemde sanığın kendi seçtiği veya baro tarafından görevlendirilmiş olan müdafiin görevinin sona erdiği anlamına gelmez. Bu halde, müdafi atanma zorunluluğunun ortadan kalktığı andan itibaren bu müdafiin zorunlu müdafi değil, ihtiyari müdafi statüsünde olduğunu kabul etmek gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma makamlarınca sanığa barodan müdafi görevlendirilmesinin talep edilmemesi ve dosya içerisinde görevlendirme yazısının da bulunmaması karşısında, hükmü temyiz eden avukatın, 5560 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 19.12.2006 tarihine kadar sanığın kendi seçtiği zorunlu, bu tarihten sonra ise kendi seçtiği ihtiyari statüde müdafi olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın isteminin ve baro tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunmaması sebebiyle mahkemece müdafi ücreti takdir edilmesi de sanığın kendi seçtiği müdafi atanmış müdafi haline getirmeyecektir. Sanığın 17.7.2007 tarihli celsede sorgusuna başlamadan önce hakları hatırlatıldığında müdafi istemediğini beyan etmesi sebebiyle artık statüsü ihtiyari olan müdafiin görevinin sona erdiği düşünülebilir ise de; sanığın müdafiyle savunulmaktan vazgeçmediği, maksadının müdafiinin hazır bulunduğu oturum tamamlanıp duruşmanın başka bir güne bırakılmasına karar verildikten sonra “bu sırada başka suçtan tutuklu sanık cezaevinden getirildi” denilmek suretiyle müdafi bulunmadan yeni celse açan mahkemenin salt müdafiin hazır bulunmaması sebebiyle duruşmayı ertelemesini önlemek ve başka bir müdafi görevlendirilmesini de istemediğini beyan etmek olduğu görülmektedir. Nitekim, sanık sorgusunun ilk cümlesinde müdafiinin olduğu bilinciyle “Ben avukatım olmadan savunma yapacağım” demiş, yerel mahkemece de durum bu şekilde anlaşılmışve “sanık ve müdafiinin yokluğunda” denilmek suretiyle hüküm kurulup gerekçeli karar müdafiye tebliğedilmiştir. Bu itibarla; hükmü temyiz eden avukatın müdafi sıfatını kazandığı ve hükmü temyiz ettiği tarihte de bu sıfatını koruduğundan, temyize hak ve yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir”^[10]şeklinde hüküm kurmuştur.

7.Yasal Temsilcinin ve Eşin Başvurma Hakkı

Şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi veya eşi, şüpheli veya sanığa açık olan kanun yollarına süresi içinde kendiliğinden başvurabilir. Şüphelinin veya sanığın başvurusuna ilişkin hükümler, bunlar tarafından yapılacak başvuru ve onu izleyen işlemler için de geçerlidir (m.262).

Yasal temsilcinin kanun yoluna başvurma konusundaki iradesi, temsil ettiği kişi ayırt etme gücüne sahip değilse önem taşımaktadır. Çünkü Türk Medeni Kanunu, ayırt etme gücü bulunmayanların fiil ehliyetini kabul etmemiştir (m.14). TMK uyarınca, yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes ayırt etme gücüne sahiptir (m.13). Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların rızası, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında geçerli olup, artık yasal temsilcilerinin rızası gerekli değildir (m.16).

Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmemiş, TCK. ve CMK’da da usul işlemlerinin yapılması ve geçerliliği yönünden asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, yaşküçüklüğüne ilişkin TCK. ’daki bazı düzenlemelerden (m.31, 103) hareketle; “bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir”[11]demek suretiyle bir çözüm yolu ortaya koymuştur. Bu çözüm yolu benimsendiğinde, kanun yoluna başvurma hakkı yönünden de aynı sonuca ulaşılabilir. Yani onbeş yaşından küçük sanık ya da katılanın kanun yoluna başvurma konusundaki iradesine sonuç bağlanmayıp, bu hususta yasal temsilcinin iradesi geçerli kabul edilebilir.

Bu hususta diğer bir tartışmalı konu da kanun yollarına başvuruda yasal temsilcinin mi yoksa zorunlu müdafi/vekilin mi iradesinin üstün tutulacağı meselesidir. Sanık ya da katılan ayırt etme gücüne sahipse, onun bu konudaki iradesine üstünlük tanınmalıdır. Sanık ya da katılanın ayırt etme gücüne sahip olmadığı kabul ediliyorsa, örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun benimsediği çözüm yoluna göre, sanık ya da katılan onbeş yaşından küçükse, ne şekilde hareket edilecektir?

TMK., ana ve babayı, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisi olarak kabul etmiştir (m.342/1). TMK.’nun 426’ncı maddesi uyarınca, bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa yahut yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa vesayet makamı, ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar. Böylelikle, bir kimsenin “yasal temsilcisi”, velayet hakkı sahibi “anne ve baba” yahut vesayet makamı tarafından atanan “kayyım” olabilir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilemez. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmişise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hak da mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır[12].

Ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük ve kısıtlılar bakımından, yasal temsilcinin iradesi asilin iradesi gibi kabul edilip geçerli olduğundan, kanun yoluna başvurma konusunda, vekilin değil, yasal temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerekir. Bununla birlikte, yasal temsilcinin velayet yetkisini kötüye kullanarak çocuğun yararına hareket etmediği, çocuk ile aralarında bir menfaat çatışması olduğu hallerde, Türk Medeni Kanunu’na göre atanacak kayyımın iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Yargıtay Ceza Kurulu, 02.12.2014 tarih ve 2014/3-28 E., 2014/537 K. sayılı içtihadında, davaya katılma ve kanun yoluna başvurma konusunda, küçüğün vekiline değil, yasal temsilcinin bu konudaki iradesine üstünlük tanımıştır: “Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nun 261.maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.”

8.Tutuklunun Kanun Yollarına Başvurması

Tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, zabıt kâtibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabilir (m.263/1).

Zabıt kâtibine başvuru hâlinde, kanun yollarına başvuru beyanı veya dilekçesi ilgili deftere kaydedildikten sonra bu hususları belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklu bulunan şüpheli veya sanığa bir örneği verilir (m.263/2).

Kurum müdürüne başvuru hâlinde ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapılarak, tutanak ve dilekçe derhâl ilgili mahkemeye gönderilir. Zabıt kâtibi başvuruyu ilgili deftere kaydeder (m.263/3).

Zabıt kâtibi veya kurum müdürü tarafından ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapıldığı zaman kanun yolları için bu Kanunda belirlenen süreler kesilmişsayılır (m.263/4). Bu itibarla, tutuklunun kanun yoluna başvurma tarihi olarak, zabıt kâtibi ya da kurum müdürünün, tutuklunun kanun yoluna başvurma talebini içeren tutanağı tuttuğu tarihin esas alınması gerekir.

III.Kanun Yolunun Belirlenmesinde Yanılma 

Kanun yoluna başvurmaya yetkili olan kişi, kanun yoluna başvururken, başvurulacak mercide ya da kanun yolunun türünde yanılabilir. Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolu­nun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz. Bu hâlde başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhâl gö­revli ve yetkili makama gönderir (m.264)^[13].

Kanun yolunun belirlenmesinde yanılma üç türlü ortaya çıkabilir. Bunlardan ilki kanun yolu türünde yanılma, ikincisi mercide yanılma, üçüncüsü de her ikisinde yanılmadır^[14]. Yanılgının türü ne şekilde olursa olsun, kabul edilebilir bir yanılgı olduğu müddetçe, 264’üncü madde uyarınca başvuranın hakları ortadan kalkmaz.

Yasada yanılgıya düşecek kişilerin kimler olabileceği belirtilmemiştir. Bu durum, cumhuriyet savcılarının kanun yolunda yanılgıya düşmesi halinde, 264’üncü madde hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı sorusunu gündeme getirmektedir. Kanımızca, maddede kişi ya da merciler arasında bir ayrım gözetilmediğinden, cumhuriyet savcılarının kanun yolunda yanılması halinde de 264’üncü madde hükmünün uygulanması gerekir. Zira cumhuriyet savcıları sadece sanık aleyhine değil, sanık lehine de kanun yoluna başvurmaya yetkili olduklarından, savcıların kanun yolunda yanılabileceği ve ceza muhakemesinde kanun yolu denetiminin amacı gereğince de savcının yanılgısı halinde kanun yolu imkanının kapatılmaması gerektiği düşüncesindeyiz^[15]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 05.02.2008 tarih ve 266/13 sayılı kararında, “Yasa yolunun, 5271 sayılı CYY.nın 34 /son maddesi kapsamında temyiz olduğunu bildirecek yerde yanılgı sonucu, `itiraz olarak` mahkemece belirtilmesi sonrasında yerel C. savcısının itiraz yasa yoluna başvurması üzerine başvuru mercii olan ErcişAğır Ceza Mahkemesinin isabetli şekilde konunun temyize tabi olduğunu belirterek dosyayı Yargıtay’a sunması karşısında, 5271 sayılı CYY.nın 264/1. maddesi hükmünce vaki yanılgının yasa yolu incelemesini değiştirmeyeceği gerçeğine işaretle incelemenin Yargıtay 7. Ceza Dairesince yapılması zarureti vardır. Mahkemece, yasa yolunun hatalı şekilde `itiraz` olarak yazılması hali olmasa da C. savcısının veya bir başka hak sahibi süjenin yasa yolundaki yanılgısı merciince doğru yasa yolu istikametinde yorumlanmak ve hangi yasa yoluna tabi ise o mercie gönderilerek incelemenin yapılmasını sağlatmak gerekmektedir. Esasen süreklilik kazanan uygulamalar da bu doğrultudadır. Bu nedenledir ki, Yargıtay C.Başsavcılığının, haklı nedenlere dayalı itirazının kabulüne, Özel Dairenin kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmününtabi olduğu yasa yolunun `temyiz` olduğu gözetilerek yerel C. savcısının `itiraz` başlığıyla yaptığı başvurusunu `temyiz` sayarak incelemeyi yapmak üzere dosyayı Özel Dairesine göndermeye karar vermek gerekmektedir”şeklindeki içtihadıyla, savcıların kanun yolunda yanılmalarının, kanun yolu hakkını ortadan kaldırmayacağına hükmetmiştir.

IV.Cumhuriyet Savcısının Başvuru Sonucunun Kapsamı

Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmişolan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez (aleyhe değiştirme yasağı,m.265). İfade etmek gerekir ki, Cumhuriyet savcısı sadece sanık lehine başvurduğunda da denetim merci hükümde bir hukuka aykırılık tespit edip hükmü bozabilir. Ancak, bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesi tarafından yeniden verilecek hüküm, önceki hükümde tayin edilmişolan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez. Örneğin sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Cumhuriyet savcısı tarafından bir hukuka uygunluk sebebinin varlığından bahisle sanık lehine temyize taşındığında, denetim merci bunu reddedip, olayda da kasten yaralama değil, kasten öldürmeye teşebbüs suçunun oluştuğundan bahisle hükmü bozabilir. Bu durumda, ilk derece mahkemesi karara uyup kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurabilir ancak yeniden vereceği hükümde, önceden kasten yaralama suçuna ilişkin olarak hükmettiği cezadan daha ağır bir cezaya hükmedemez.

V.Kanun Yoluna Başvurudan Vazgeçilmesive Etkisi

Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez (m.266/1). Yargıtay’a göre;“Olağan kanun yollarından temyize dair olarak Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı temyiz başvurusundan onun rızası olmadan vazgeçemeyeceği kuralının gerekçesi, kendisi de hükmü temyiz etme hak ve yetkisine sahip olan, ancak Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek kanun yoluna başvurmayan sanığın bu güveni sebebiyle zarar görmemesidir. Çünkü sanık, Cumhuriyet savcısının başvurusuna güvenerek temyiz başvurusunda bulunmamış, bu sebeple kanuni başvuru süresini geçirmiş olabilir. Onun onayı bulunmaksızın Cumhuriyet savcısının temyiz başvurusunu geri almasının kabul edilmesi halinde, başvuru süresini geçirmişolan sanığın bundan zarar göreceği bir gerçektir”^[16].

Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine olağan kanun yoluna başvurulabileceği gibi, CMK.’da olağan üstü bir kanun yolu olarak öngörülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin de sanık lehine olarak kullanılması mümkündür. Nitekim CMK.m.308’de, itiraz yetkisinin kullanılması bakımından süre şartı aranmışken, sanığın lehine itirazda süre aranmayacağı öngörülmüştür. Ancak kanımızca, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilememesi kuralının, olağan üstü bir kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisini kullandığı hallerde uygulanması mümkün değildir. Çünkü bu hallerde kanun yoluna başvurma yetkisi sadece Yargıtay C. Başsavcısına verilmiş, itirazda olduğu gibi diğer kimselere böyle bir yetki tanınmamıştır. Nitekim Ceza Genel Kurulu da “Bu kuralın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazında da uygulanması gerektiğinin kabulü mümkün değildir. Zira, olağanüstü kanun yollarından biri olarak kabul edilen itiraza başvurma yetkisi sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmışolup, Başsavcı dışındaki tarafların bu kanun yoluna başvurma imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanunen tek başına kullanmaya yetkili kılındığı bu kanun yolundan vazgeçmesi noktasında ister aleyhe, isterse lehe itiraz olsun herhangi bir tarafın onayına gerek olmaksızın vazgeçebileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi takdirde yalnızca temyiz kanun yolunda. Cumhuriyet savcısının sanık lehine yaptığı başvuru için kabul edilen ve olağan kanun yolu için kabul edilmiş olan bu istisnai düzenlemenin kanun koyucunun amacına aykırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır”[17] şeklindeki değerlendirmesiyle, bu kuralınYargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisini kullandığı hallerde uygulanamayacağını belirtilmiştir.

Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâlet­namede bu hususta özel yetkili kılınmışolması koşuluna bağlıdır (m.266/2).

CMK.’nun 150’nci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca, şüpheli veya sanığın ço­cuk ya da ken­di­si­ni sa­vu­na­ma­ya­cak de­re­ce­de ma­lul ve­ya sa­ğır ve dil­siz olması dolayısıyla kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır (m.266/3). Ancak bu istisnai halin bulunmadığı durumlarda, yani sanık, müdafisini kendi seçmişise (ihtiyari müdafilik) ya da 150’nci maddesinin 2’nci fıkrası kapsamında atanmışbir müdafi yok ise, sanığın iradesine üstünlük tanınmalı ve onun kanun yolundan vazgeçmesine hukuki sonuç bağlanmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 03.12.2013 tarih ve 520/582 tarihli kararında; “ceza miktarı yönünden resen temyize tâbi olmayan yerel mahkeme direnme hükmünün sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesinden sonra sanığın 23.10.2013 tarihli dilekçesi ile “.. Yargıtay’da onama bekleyen dosyamın da içtima kararına girebilmesi için dosyamdan aldığım cezamdan da razı olduğum için dosyamın onaylanarak kaldığım ceza infaz kurumuna gönderilmesini” talep ettiği, sanığın dilekçede açıkça hükmolunan cezaya razı olunduğunu belirtilmişolması karşısında bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK.’nun 266/3. maddesindeki müdafiinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hali de söz konusu olmadığından sanığın temyizden vazgeçmesi geçerlidir. Bu itibarla, açılmıştemyiz davasından vazgeçilmesi nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine karar verilmelidir”^[18]şeklinde hüküm kurmuştur^[19].

Kanun yoluna başvurma hakkından feragat açısından da aynı sonuca ulaşılması gerekir. Henüz kanun yoluna başvurma süresi dolmadan, sanık tarafından kanun yoluna başvurma hakkından feragat edilip, süresi içinde müdafi tarafından kanun yoluna başvurulduğu durumlarda, (150’inci maddenin 2’nci fıkrasındaki zorunlu müdafilik halleri dışında) sanığın feragatına geçerlilik tanınmalıdır.

VI.Kanun Yollarının Türleri

Kesinleşmemiş kararlara karşı gidilen kanun yolları, olağan kanun yolları, kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan kanun yolları ise, olağanüstü kanun yolları olarak adlandırılmaktadır^[20].

CMK’da da bu sınıflandırma benimsenmişve kanun yolları olağan-olağanüstü kanun yolları olarak iki ayrı kısımda düzenlenmiştir. Olağan kanun yolları,itiraz(m.267-271), istinaf (m.272-285) ve temyiz (m.286-307), olağanüstü kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı(m.308), kanun yararına bozma(m.309-310) ve yargılamanın yenilenmesidir(m.311-323)^[21].

Hukukumuzda, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun’un 18 inci maddesiyle Anayasa’da yapılan değişiklik ve 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan halkoylaması sonucunda kabul edilen “Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu”da genişanlamda bir kanun yolu olarak kabul edilebilir.

VII. Kanunyoluna Başvurunun Etkileri

Kanunyoluna başvurmanın “aktarma”, “yayılma” ve“durdurma” etkisi bulunmaktadır^[22].

1. Aktarma Etkisi

Aktarma etkisi (Devolutiveffekt), aleyhine denetim muhakemesine başvurulan kararı, daha yüksek dereceli başka bir mahkemenin incelemesi anlamına gelir. Kanun yoluna başvurulması neticesinde, dava, hükmü veren mahkemeden alınarak denetimi yapacak başka bir makama aktarılır^[23].

2.Yayılma Etkisi

Yayılma etkisi, denetim muhakemesine başvurmanın, diğer sanıklara da etki etmesini ifade eder^[24]. Örneğin hükmün bozulmasından, temyize başvurmamış sanıklar da yararlanırlar. Buna göre hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hu­susların temyiz isteminde bulunmamışdiğer sanıklara da uygu­lanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşça­sına hükmün bozulmasından yararlanırlar (m.306).

3.Durdurma Etkisi

Durdurma etkisinde (Suspensiveffekt) başvuru, ilk derece mahkemesi kararının hukuksal kesinliğinin ortaya çıkmasını ve bu çerçevede kararın infazını engellemektedir^[25]. Denetim muhakemesinde kural olarak başvuru, infazı durdurmamaktadır. Ancak istinaf ve temyizin bu kapsamda durdurma etkisi vardır. Dolayısıyla istinafa ve temyize gidilen hükümle ilgili üst mahkeme tarafından başvurunun esastan reddine ilişkin kararla (m.280) birlikte ilk derece mahkemesinin kararı kesinleşir ve infaz yeteneği kazanır.

VIII. Aleyhe Değiştirme Yasağı

Aleyhe değiştirme yasağı (Reformatio in Peius),sadece sanık lehine kanun yoluna müracaat edilip denetim muhakemesini yapan merci tarafından kararın bozulması, ilk derece mahkemesince verilecek yeni hükmün, önceki hükümde gösterilen cezadan daha ağır olamamasını ifade etmektedir^[26]. Bu kuralın getirilişamacı, bireylerin çekinmeden kanun yoluna başvurmasını sağlamaktır^[27].

CMK’nın kanun yoluna ilişkin genel hüküm niteliğinde olan 265’inci maddesinde “..Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmişolan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez”hükmü ile aleyhe değiştirme yasağına işaret edilmiştir. Bu kural temyiz, istinaf ve yargılamanın yenilenmesi kanun yolları bakımından ayrıca düzenlenmiştir.

Temyiz kanun yoluna ilişkin 307’nci maddenin 4’üncü fıkrasında;“hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı, yasal temsilcisi veya eşi tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmişolan cezadan daha ağır olamaz”; istinafa ilişkin 283 üncü maddede; “istinaf yoluna sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmişolan cezadan daha ağır olamaz”ve yargılamanın yenilenmesine ilişkin 323/2 üncü maddede; “Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmişolan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez” denilerek aleyhe değiştirme yasağı kabul edilmiştir.

Aleyhe bozma yasağı, aleyhe değiştirme yasağından farklıdır. Aleyhe bozma yasağı, sanık yararına olan hukuka aykırılıkların, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için ileri sürülememesi anlamına gelir. Bu yasağa, 290’ıncı maddede yer verilmiştir. Maddede; “sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez”denilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre; “Aleyhe bozma yasağı; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır. Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmişolan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmışhak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 307/4. maddesinde de; “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmişolan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur. Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Yasa koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır. Ceza miktarı yönünden kazanılmışhak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır. Gerek bozma ilamında gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir”^[28].

[1]     Kanun yolları kavramı için bkz. Heghmanns, Michael,Strafverfahren, Heidelberg 2014, s.339 vd.; Roxin-Schünemann,s.446 vd.; Volk,s.301 vd.; Ostendorf, s.233 vd., Beulke, s.344 vd.; Soyaslan,s.527; Turhan,s.399; Yenisey-Nuhoğlu,s.859; Donay,s.339; Ünver-Hakeri,s.809, 810; Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erdem,s.637; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.783; Şahin-Göktürk,s.211; Centel-Zafer,s.775; Çınar,Ali Rıza, Türk ve Alman Ceza Yargılama Hukukunda İstinaf, Ankara 2010, s.9; Eryılmaz,s.669 vd. İfade edelim ki, kanun yolları, sadece hâkim veya mahkeme tarafından verilen kararlara karşı kabul edilmiştir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlara karşı (örneğin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar) öngörülen itiraz yolu, kanun yolu olarak nitelendirilmemektedir.

[2]     Çınar,s.9; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.783.

[3]     Ünver- Hakeri,s.811.

[4]     Yenisey-Nuhoğlu,s.866.

[5]     Eryılmaz,s.672; Ünver-Hakeri,s.817, 818.

[6]     Yarg. CGK., 23.09.2014, 2014/13-113, 2014/399.

[7]     Yenisey-Nuhoğlu,s.863; Ünver-Hakeri,s.816.

[8]    RG. Tarihi: 02.03.2007, RG. Sayısı: 26450.

[9]     Yenisey-Nuhoğlu,s.863, 864.

[10]   Yarg. CGK., 08.10.2013, 2013/11-258, 2013/415.

[11]   Yarg. CGK., 02.12.2014, 2014/3-28, 2014/537.

[12]   Bkz.Yarg. CGK., 02.12.2014, 2014/3-28, 2014/537.

[13]   “Hükümlü hakkında 13.10.2009 tarih 233-406 sayılı karar ile hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçlarından verilen hapis cezalarının 5237 sayılı TCK’nın 50/1-f maddesi uyarınca kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirine çevrildiği ve kararın kesinleştiği, hükümlü tarafından yerine getirilememesi nedeniyle seçenek yaptırımın adli para cezası olarak değiştirilmesine dair 11.06.2013 tarihli ek kararın temyiz edildiği ancak bu şekilde verilen kararların infaza ilişkin olması nedeniyle temyiz kabiliyeti bulunmayıp, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerininİnfazı Hakkında Kanunun 98. ve 101. maddeleri uyarınca itiraza tabi olduğu ve 5271 sayılı CMK.’nın 264. maddesine göre de kanun yolunun ve merciin belirlenmesinde yanılma başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından”Yarg. 2. CD., 22.01.2015, 2014/37395, 2015/627; “Suç konusu olmayıp, suçta kullanılmayan ve sahibi hakkında ceza davası açılmayıp bulundurulması, taşınması izne tabi bulunan eşyaların müsaderesine ilişkin sulh ceza hakimi tarafından CMK.’nun 259. maddesi uyarınca verilen kararlar itiraza tabi olup eşya sahibinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.’nun 317. maddesi gereğince REDDİNE, CMK.’nun 264. maddesine göre kanunyolunun belirlenmesinde yanılma, başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından” Yarg. 8. CD., 26.09.2014, 2014/27093, 2014/21060.

[14]   Ünver-Hakeri,s.823, 824.

[15]   Benzer yönde bkz. Ünver-Hakeri, s.425.

[16]   Yarg. CGK., 01.10.2013, 2013/7-318, 2013/395.

[17]  Yarg. CGK., 01.10.2013, 2013/7-318, 2013/395.

[18]   Aynı yönde bkz. Yarg. CGK., 03.12.2013, 485-578; “Sanıklar müdafilerinin sanıklar İ.A.’ın 24.07..2013 tarihli, Serdal Daşdelen’in 24.07.2013 tarihli, Mehmet Şerit’in 26.07.2013 tarihli dilekçeleriyle ortaya koydukları hükmü temyiz etmeme yönündeki açık arzularına aykırı olarak gerçekleşen temyiz taleplerinin, 5271 sayılı CMK.’nın 261 ve 1412 sayılı CMUK.’nın 317. maddeleri uyarınca reddine” Yarg. 9. CD., 31.10.2013, 2013/13899, 2013/13084.

[19]   Kararın devamı şu şekildedir: “Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.11.2012 gün ve 22876-28506 sayılı onama kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca, “sanığın 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesine uyan eyleminin, ayrıca 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine de uyduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK.’nun fikri içtimayı düzenleyen 44. maddesi uyarınca daha fazla cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinden, ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması suretiyle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği” görüşüyle. Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istemiyle yapılan 11.1.2013 gün ve 19326 sayılı itiraz kanun yolu başvurusundan, 29.3.2013 gün ve 219326 sayıyla vazgeçildiği anlaşılmakta olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazını geri alması sebebiyle dosyanın incelenmeksizin iadesine karar verilmelidir”.

[20]   Şahin-Göktürk, s.211, 212; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.784; Centel-Zafer,s.775.

[21]    Alman hukukunda olağan kanun yolları “itiraz” (Beschwerde, StPO. § 304-311a), “istinaf” (Berufung, StPO. §312-332) ve “temyiz” (Revision, StPO. §333-358) iken, olağanüstü kanun yolları “eski hale getirme” (Wiedereinsetzung in den vorigen stand, StPO. §44-47), “yargılamanın yenilenmesi” (Wiederaufnahme des Verfahrens, StPO. §359-373a) ve “Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru” (Verfassungsbeschwerde) olarak öngörülmüştür.

[22]   Ünver- Hakeri,s.826; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.784.

[23]   Roxin-Schünemann,§53, kn.4; Volk,§34, kn.1; Beulke, §27, kn.534; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.784; Ünver-Hakeri,s.826.

[24]   Ünver-Hakeri,s.826, 827; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.784.

[25]   Roxin-Schünemann,§53, kn.4; Volk,§34, kn.1; Beulke, §27, kn.534; Şahin-Göktürk, s.221; Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.784.

[26]   Aleyhe değiştirme yasağı hakkında bkz. Beulke,kn.540; Roxin-Schünemann,§54, kn.31; Volk,§34, kn.24,25; Heghmanns, kn.1121; Selçuk, Sami,“Yaptırımı (Cezayı) ve Sonuçlarını Ağırlaştıramama Kuralı ve Ülkemizdeki Düzenlemeye ve Uygulamaya Eleştirel Bir Yaklaşım”, TAAD., C.:1, S.:7, Y:2011, s.1 vd.; Erem, Faruk,“Aleyhe Bozma Yasağı”, ABD., C.:24, S.:4, Y.:1967, s.615 vd.; Kunter, Nurullah,“Aleyhe Düzeltme Yasağı”, İÜHFM., C.:18, S.:3-4, Y.:1952, s.664 vd.; Çınar, Ali Rıza, “Aleyhe Değiştirme Yasağı Kuralı”, in: Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.:19, S.:2, İstanbul 2013, s.605 vd.; Kaymaz, Seydi, “Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı (Prohibition of Reformatio in Peius)”, in: Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.:19, S.:2, İstanbul 2013, s.1398 vd.

[27]   Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan-Erdem,s.662, 663; Ünver-Hakeri,s.827;Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe,s.795.

[28]   Yarg. CGK., 03.04.2012, 2011/12–378, 2012/137.