Telif ve Bandrol Suçları

(Yayımcılıkta Telif Hakları Sempozyumu, İstanbul, 30–31 Mart 2016’da sunulan tebliğ metni esas alınarak hazırlanmıştır)

Giriş

Eser ve eser sahipliğinden kaynaklanan hakları, bütüncül olarak koruma altına alan suç tipleri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin başlığından da anlaşılacağı üzere hüküm; hem eser sahibinin fikir ve sanat eserinden kaynaklanan manevi ve mali haklarını, hem de bağlantılı hak sahiplerinin (icracı sanatçının, program yapımcısının, film yapımcısının ve kısmen de olsa radyo televizyon yayıncılarının) 80 inci maddede düzenlenen haklarını cezai koruma altına almaktadır.

Başkasına ait eserden haksız yararlanma suçu

FSEK.’in 71 inci maddesinin 1 inci fıkrasının 1 inci bendinde, bu üç hak kategorisi (yani mali, manevi ve bağlantılı hak sahipleri) açısından, temel suç tipine yer verilmiştir. Fıkranın 1’inci bendindeki suç tipine bir isim vermek istersek “başkasına ait eserden haksız yararlanma suçu”diyebiliriz. Başkasına ait eserden haksız yararlanma suçunun temel özelliği, tipte belirtilen davranışların, “manevi, mali veya bağlantılı hakların” ihlaline sebebiyet vermesidir. Bunlar; “işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakli veren araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçlı satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan …”şeklinde somutlaştırılan seçimlik harekelerdir. Bu davranışlardan birinin icrası, tipikliğin gerçekleşmesi için yeterlidir. Somut olayda aynı konu üzerinde birden fazlasının işlenmesi, suçun çokluğuna işaret etmez.

Suç tipinde yer verilen hareketlerin çoğunlukla mali hakların ihlaline yönelik oldukları görülür. Bunlar içerisinde belki “değiştirme”(eser üzerinde değişiklik yapma eser sahibine tanınan manevi bir hak olması nedeniyle) manevi hak ihlali olarak nitelendirilebilir ama büyük çoğunlukla fıkrada mali hakların kapsamına giren ihlallerin düzenlendiğini ve kanun koyucunun pek çok ihtimali gözeterek (kanunilik, belirlilik prensibi açısından) bir suç tanımına yer verdiğini ifade etmek gerekir.

Burada yaptırıma bağlanan “satın alma, depolama, bulundurma” gibi davranışların, bireylerin kişisel kullanım amaçlı meşru davranışlarıyla karıştırılmaması için “ticari maksatla, kişisel kullanım amacı dışında” olmaları aranmıştır. Uygulamada “çoğaltma”yönünden, bu ayrım önemli olabilmektedir. Özellikle eserin fotokopi yoluyla çoğaltılması halinde, kopyanın müşterinin talebi üzerine hazırlanmasıyla, daha önce hazırlanıp satışa arz edilmesi arasında fark mevcuttur. Yargıtay kararlarında, fotokopi dükkanında bulunan bir kitaba ilişkin kopyaların, müşterilerin kişisel talepleri ile mi yoksa böyle bir talep olmaksızın satışa arz için mi hazırlandığının saptanması gerektiğine işaret edilmektedir:

“…5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun18 ve müteakip maddelerinde eser üzerindeki mali hakların kullanılması şekil ve usulleri ile çoğaltma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğu düzenlenmiş, 72. maddesinde ise, hak sahibinin yazılı izni olmaksızın bu kanuna aykırı olarak kasten bir eserin herhangi bir şekilde çoğaltılması suç sayılmış ve cezai müeyyide öngörülmüş olup, yakalama ve zabtetme tutanağına göre sanığın işyerinde müdahil firmanın yayım ve çoğaltma hakkına sahip bulunduğu dava konusu kitapların fotokopi ile çoğaltılmış kopyalarının ele geçirilmesinden sonra hazırlık soruşturmasında sanığın usulüne uygun saptanan ifadelerinde kitap fotokopilerini getiren bir şahsın siparişi üzerine ele geçen kitapları hazırladığını beyan ettiği dikkate alınıp, dava konusu kitapların orijinal nüshalarının da temin edilmesi ve ele geçen dava konusu kitaplarla orijinal kitaplar arasında konusunda uzman bilirkişilere karşılaştırmalı inceleme yaptırılması suretiyle kitap fotokopilerinin orijinalinden çoğaltılıp çoğaltılmadıklarının ve niteliklerinin ayrı ayrı tespit edilmesi ve hasıl olacak sonuca nazaran bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, yasaya aykırıdır” (Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 11.6.2003, 2003/626 E., 2003/4619 K.).

“… 9.4.2001 tarihli yakalama tutanağına göre sanığın kafe ve fotokopi dükkanı olarak işlettiği işyerinde görevliler nezaretinde yapılan aramada müşteki vekilince dava konusu eserin 13 adet fotokopisinin raflardan çıkarılıp alındığı, sanık da hazırlık beyanında fotokopicilik yaptığını, üniversite öğrencilerinin bulamadıkları kitapların fotokopisini çektirdiklerini, 13 adet siparişi de tanımadığı bir kişinin verdiğini, duruşmada ise öğrencilerin çekilmiş fotokopileri spiral cilt yaptırmak için getirdiklerini, fotokopilerin kendi makinalarında çekilmediğini ileri sürdüğüne göre; müdahil vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği bilirkişi raporu dosyaya konularak suça konu kitaptan birer adedi de denetime imkan verecek şekilde dosyaya eklenmesi …, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak fotokopi haline getirilen eserlerin kitap halinde mi yoksa öğrenciler tarafından öğrenim amacıyla hizmet karşılığı sanığa fotokopi olarak çoğaltılıp spiral ciltlenmek suretiyle meydana getirilen bir şey mi olduğu, sanığın da fotokopi hizmeti karşılığında eseri bu hale getirip getirmediği ve hizmet karşılığı bu hale getirdiği kitabı iade edip etmeyeceği edecekse 5846 sayılı kanunun 72. Maddesindeki çoğaltma unsurunun oluşmayacağı eğer fotokopi yoluyla çoğaltıp kitap haline getirerek kitabın tümünü satacaksa anılan suçun oluşacağı hususları tartışılıp araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,yasaya aykırıdır..” (Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 27.05.2003, 2002/21821 E., 2003/3608 K.)

Suçun konusuna da burada temas etmeliyiz. Yukarıdaki belirtilen davranışlar, suçun konusu üzerinde icra edilmelidir. Yasadaki düzenleme uyarınca suçun konusu “eser, icra, fonogram veya yapım”olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla sadeceeserüzerinde değil, aynı zamanda eser olmamakla birlikte fonogram yapımcısının haklarını korumak adına, fonogram üzerinde veya icracı sanatçının haklarını koruma adına bir icra hakkında veya bir sinema eseri yönünden yapımla ilgili, bu davranışlar gerçekleşirse, suçun varlığı kabul edilir. Belirtelim ki, 71/1’de “manevi, mali veya bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal ederek”ifadesine yer verilmesine rağmen, “bağlantılı hak sahipleri”yönünden kapsamın 80 inci maddeye nazaran dar tutulduğu söylenmelidir. Zira 80 inci maddede bağlantılı haklar denildiğinde sadece fonogram, icra yahut yapımdan değil, aynı zamanda radyo televizyon kuruluşları tarafından yapılan yayınlardan da bahsedilmiştir. Buna karşılık 71/1’de (kanunilik prensibi açısından) suç tipinde sadece eser, icra, fonogram, yapım kavramlarına yer verilmiş, yayın terimi konu içerisinde gösterilmemiştir. Bu açıdan radyo televizyon kuruluşlarının yayınlarının korunması, ancak ilgili yayının bir eser, icra, fonogram veya yapım niteliği taşıması halinde mümkündür.

Başkasına ait eserden haksız yararlanma suçu kasten işlenebilir. Failin, tipteki davranışları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ile suçun işlenmesi mümkün değildir.

Hukuka aykırılık unsuru yönünden, kanun koyucu mali hakların devrindeki yazılı şekil şartına (m.52), ceza hukuku anlamında da bir değer atfetmiştir. Bu sebeple suç tipinde ilgilinin rızasının geçerliliği, verilen iznin yazılı olmasına bağlanmıştır. Dolayısıyla ilgilinin rızası, yazılı olmadığı müddetçe, hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşeceğini ifade etmek yerinde olur. Bu haliyle hüküm, özel hukukun ispat kurallarını, delil serbestliğinin geçerli olduğu, şekli değil, maddi gerçeğin esas alındığı ceza hukuku alanına taşımış görünmektedir.

Başkasına ait esere kendi eseri olarak ad koymak

71 inci maddenin 1 inci fıkrasının 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerinde eser sahibinin büyük ölçüde manevi haklarını ihlal eden suç tiplerine yer verilmiştir. Bentlerde düzenlenen bu suç tiplerinin, 1 inci bentteki suçun nitelikli unsuru olmayıp, bağımsız niteliği haiz olduklarını ifade etmeliyiz. Fıkranın 2 nci bendinde düzenlenen “başkasına ait esere kendi eseri olarak ad koymak eylemi”, eser sahibinin manevi hakkı olarak “eser üzerinde adının belirtilmesi salahiyetini” koruma altına almaktadır. Bazı akademisyenlerin asistanlarına yazdırdıkları kitap ve makalelere kendi isimlerini koymaları, asistanlarının yüksek lisans, doktora tezlerinden bazı kısım ya da bölümlere sayfalarca kendi çalışmalarında yer vermeleri tipik örneklerdir. 2547 sayılı Kanun’un 33/1 inci maddesindeki “araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim yardımcılarıdır” şeklindeki hüküm, etik olmayan hukuka aykırı davranışların bahanesi olmaktadır. Eylemin, eserin dağıtılması veya yayımlanması suretiyle gerçekleşmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurdur.

İntihal suçları

71 inci maddenin 1 inci fıkrasının 3’üncü ve 5 inci bentlerinde benzer suç tipleri düzenlenmiştir. Fıkranın 3’üncü bendinde bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunmak, 5 inci bendinde ise, bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya yanıltıcı mahiyette kaynak göstermek yaptırıma bağlanmıştır. Uygulamada tüm bu hallere ortak bir kavram olarak “intihal”adı verilmektedir. Eseri meydana getiren kişinin, fikri aldığı kaynağı hiç zikretmemesi (tamamıyla görmezlikten gelmesi) ile yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak göstermesi arasında “intihal” açısından bir fark bulunmamaktadır. Ancak 71 inci maddede bu iki eylem birbirinden bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiştir.

“…Katılanlar … ve … tarafından uzun bir araştırma sonucu hazırlanan “The Potential Of Remote Sensing for Monitoring Kayisdagi and Its Surroundings (İstanbul) Land Cover Changes and their Effects on Physical Geography Conditions” başlıklı tebliğin 22 Mayıs 2006 tarihinde Şanlıurfa’da yapılan 18. Uluslararası Toprak Sempozyumuna sunulduğunu, 2006 yılında sempozyumu düzenleyen kuruluş tarafından hazırlanan bildiri kitabında da yayımlandığını, sanığın kendi bilimsel alanları ile ilgili olmayan bu çalışmayı izinsiz olarak Springer Verlag tarafından çıkarılan Environ Moint Assess (2008) 140:33–42’de diğer sanık … ile kendi isimlerini koyarak, büyük ölçüde aynen “The Potential Of Remote Sensing for Monitoring Land Cover Changes and their Effects on Physical Geography in the area of Kayisdagi Mountain and its surroundingis (İstanbul)” başlığı altında yayımlatmaktan ibaret olayda; sanıklar davalı sıfatı ile İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2009/64 Esas sayılı dosyasında yargılanmış olup tazminata mahkum edilmişler ve Yerel Mahkemenin kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27/03/2014 tarih, 2013/17163 Esas, 2014/6008 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir. Yerel Mahkemece, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2009/64 Esas sayılı dava dosyası içerisinde mevcut bilirkişi raporları karara dayanak yapılmış ve dosya arasına birer suretleri koyulmuştur. Yerel Mahkemenin kararına dayanak yaptığı bilirkişi raporlarından da anlaşıldığı üzere, başlıkların içerik olarak aynı olduğu, aynı kelimeler kullanılarak ifade edildiği, özet kısmındaki cümlelerin birebir aynı olduğu veya çok az değişikliklerin bulunduğu giriş bölümündeki makalelerin amaçlarına dair bölümün aynı olduğu ve aynı kelimelerle ifade edildiği, her iki makalede çalışma alanlarını sınırlandırmak için kullanılan koordinatların birebir aynı olduğu, geri kalan cümlelerin birebir aynı veya büyük ölçüde benzer olduğu, cümlelerin akış yapılarının aynı olduğu, metod bölümünde her iki makalede de yöntemin iki temel aşamada özetlendiği ve aynı veya benzer cümleler kullanıldığı, makalenin metod bölümünde kullanılan kısımların büyük ölçüde benzer olduğu, çıkan sonuçların özetlendiği tablolarda yüzdelik ve alan değerlerinin aynı olduğu, teknik olarak birbirinden ayrı yapılmış iki çalışmada çalışma alanlarını birebir aynı seçilmesinin ve uygulama aşamasında aynı parametrelerin tercih edilmesinin ve de sonuçların birebir aynı olmasının mümkün bulunmadığı, 2005 verileri için de konulan şekil ve sonuç tabloları yönünden de aynı değerlendirmenin yapıldığı, sonuç bölümünde kullanılan cümlelerin de birebir aynı veya büyük ölçüde benzer olduğu, söz konusu yayınların en az %50 oranında aynı olduğu ve sanığa ait makalenin daha önce yayınlanan tebliğden intihal edilerek yayınlandığı tespit edilmiştir. 5728 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı Kanun’un 71/3. maddesi hükmü “Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup yapılan açıklamalar neticesinde, sanığın eyleminin 5846 Sayılı Kanun’un 71/3. maddesine uyduğu…” (Yargıtay 19.CD., 27.09.2017, 2016/7859 E., 2017/7407 K.).

İktibas serbestisine ilişkin özel düzenlemeler

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda eser sahibinin haklarının kamu düzeni, toplum menfaati ve kişisel faydalar gözetilerek sınırlandırıldığı hallere yer verilmiştir. Bu noktada bahsi geçen hükümlerden de ana hatları ile bahsetmekte fayda bulunmaktadır.

FSEK. 30’daeser sahibine tanınan hakların, eserin ispatı maksadıyla mahkeme ve diğer resmi makamlar huzurunda yapılacak işlemlere konu edilmesini engellemeyeceği, fotoğrafların genel güvenlik veya adli maksatlar sebebiyle sahibinin rızası alınmaksızın çoğaltılabilip, yayılabileceği belirtilmiştir.

FSEK. 31uyarınca resmen yayımlanan veya ilan olunan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve yargı kararlarının çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya herhangi bir surette bunlardan faydalanılması serbesttir.

FSEK. 32’degenel menfaat düşüncesiyle söz ve nutukların, haber veya bilgi verme maksadıyla çoğaltılmasının, umumi mahallerde okunmasının veya radyo vasıtasıyla ve başka surette yayımının serbest olduğu kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, hadisenin mahiyeti ve vaziyetin icabı gerektirmediği hallerde söz ve nutuk sahibinin adı zikredilmeyebilir. Buna karşılık hadisenin mahiyeti ve vaziyetin icabı gerektirdiği halde söz ve nutuk sahiplerinin adlarını zikretmemek, 71/3 kapsamında bir hak ihlalidir. Keza söz ve nutukların haber ve bilgi vermek maksadı dışında, çoğaltılması ve yayımı eser sahibine aittir.

FSEK. 33’te yayınlanmış bir eserin eğitim-öğretim kurumlarında, eğitim-öğretim maksadıyla (doğrudan veya dolaylı kâr amacı güdülmeksizin) temsiline, eserin ve eser sahibinin adının zikredilmesi şartıyla izin verilmiştir.

FSEK. 34uyarınca yayımlanmış müzik, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine özgülendiği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi serbesttir. Ancak bu serbesti, hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar verecek veya eserden normal yararlanmanın sınırlarını aşacak tarzda olamaz. Keza her halükârda eser ve eser sahibinin adı, seçme ve toplama eser içerisinde zikredilmelidir. Yayımlanmış müzik, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, iktibaslar yapılmak suretiyle eğitim ve öğretim gayesi dışında seçme ve toplama eserler meydana getirilmesi ancak eser sahibinin izni ile mümkündür.

FSEK. 35’egöre; alenileşmiş eserlerden alıntı yapılırken alıntının belli olacak şekilde yapılması ile ilim eserlerinde eser ve eser sahibinin adının yanı sıra alıntının yapıldığı kısmın gösterilmesi zorunludur. Bu kurala aykırı şekilde eseri ve eser sahibini belirtmeksizin alıntı yapılması suç sayılmıştır. Akademik camiada başkalarının eserlerinden; intihal (yürütme) boyutuna ulaşacak tarzda ya hiç atıf yapmaksızın ya da yetersiz atıf yapılarak yahut da atıf yapılmakla birlikte, aynen kaynak eseri nakletmek suretiyle yaygın olarak iktibas serbestisi kötüye kullanılmaktadır. Özellikle yabancı eserlerden faydalanılan hallerde, bilimsel çalışma yapmakla, tercüme etmek arasındaki farkı ayrıştıramayan ülkemiz akademisi, sayfalarca yabancı tezlerden, kitaplardan yapılan tercümeleri, özgün eser olarak topluma sunmaktan maalesef geri durmamaktadır.

FSEK. 36/2’degüncel bir meseleye yer verilmiştir. Buna göre; gazete veya dergilerde çıkan içtimai, siyasi veya iktisadi günlük meselelere müteallik makale ve fıkraların iktibas hakkı açıkça saklı tutulmamışsa aynen veya işlenmiş şekilde diğer gazete ve dergiler tarafından alınması veya radyo vasıtasıyla veya diğer bir şekilde yayımı serbesttir. Günümüzde özellikle internet üzerinde bu tarz alıntıların sıklıkla yapıldığına rastlamaktayız. İktibas hakkı saklı tutulmuşsa, sözü geçen makalelerin veya fıkraların kısaltılarak basın özetleri şeklinde alınması ve yayımlanması meşrudur. Bütün bu hallerde iktibas edilen gazete, dergi ve ajansın veya bunlar da başka bir kaynaktan almışlarsa o kaynağın adı, tarih ve sayısından başka, makalelerde makale sahibinin adı veya alameti gösterilmelidir.

Günlük havadislere, adli vakalara, kazalara, spor karşılaşmalarına ve benzeri hadiselere ilişkin olay ve haberler, FSEK. anlamında fikri mahsul niteliğinde değildir. Zira söz konusu yazılar, yayınlar sadece olayı objektif olarak bildirme, tespit etme ve nakletme şeklinde gerçekleştirildiklerinden, fikri bir çabanın ürünü olarak ortaya çıkmazlar. Bazı durumlarda istisnai olarak haber, nakledenin hususiyetini taşısa da haberin özünde hiçbir kimsenin inhisarında olmayan, objektif olarak herkesçe algılanabilen bir olay bulunmaktadır. Nitekim 36’ncı maddenin 1 inci fıkrasında Basın Kanunu’nun 15 inci maddesi hükmü saklı kalmak üzere basın ve radyo tarafından umuma yayılmış bulunan günlük havadisler ve haberlerin (kaynak göstermek şartıyla) serbestçe iktibas olunacağı belirtilmiştir. Burada atıf yapılan 5680 sayılı eski Basın Kanunu’nun 15 inci maddesi bugün yürürlükte değildir[1]. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 24’üncü maddesi uyarınca bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimlerin kaynak göstermeksizin yeniden yayımlanması yahut yeniden yayım hakkı saklı tutulmuş olmasına rağmen, yayın sahibinin izni olmadan yeniden yayımlanması adli para cezasını gerektiren suç tiplerine vücut verir.Şu hâlde, süreli yayında yayımlanmış eser niteliğini haiz olmayan bir haber, yazı ve resmin kaynak göstermeksizin yeniden yayımlanması halinde, FSEK hükümleri değil, Basın Kanunu 24 ve TTK’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur.

“…5187 Sayılı Kanun’un “yeniden yayım” başlıklı 24. maddesi; “Bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimleri kaynak göstermeksizin yeniden yayımlayanlar beş milyar liradan on milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.

Bu eserleri , yeniden yayım hakkı saklı tutulmuş olmasına rağmen, süreli yayın sahibinin izni olmadan yeniden yayımlayanlar yirmi milyar liradan kırk milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.” hükmünü amirdir.

Buna göre yeniden yayım suçunun (24/1. madde) maddi unsurları;

– Bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimleri,

– Kaynak göstermeksizin yeniden yayımlamak olup,

Suçun faili; haber ajansı yayınları dahil olmak üzere bir süreli yayında var olan haber, yazı ve resimleri kaynak göstermeksizin yayımlama (neşir) faaliyetini gerçekleştiren kişi, suçun konusu; haber, yazı veya resim, suçun mağduru; bu haber, yazı ve resimler üzerinde hak sahibi olan kişilerdir. Kanun’da bu suç için öngörülen yaptırım, güncel haliyle 5.000 TL’den 10.000 TL’ye kadar adli para cezasıdır.

Bu suçun nitelikli halinin (24/2. madde) unsurları ise;

– Bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimleri,

– Yeniden yayım hakkı saklı tutulmuş olmasına rağmen,

– Süreli yayın sahibinin izni olmadan yeniden yayımlamaktır.

Nitelikli halde suçun faili; kaynağını gösterse dahi, yeniden yayım hakkı, hak sahibi tarafından saklı tutulmuş olan haber, yazı ve resimleri, süreli yayın sahibinin izni olmaksızın yeniden yayımlayan kişidir. Bu halde suçun konusu yeniden yayım hakkı saklı tutulan haber, yazı veya resimdir. Suçun mağduru ise yeniden yayım hakkını saklı tutan hak sahibi ile yeniden yayım hakkı saklı tutulan haber, yazı ve resmi hukuka uygun biçimde elde ederek yayımlayan süreli yayın sahibidir. Suçun nitelikli halinin işlenmesi karşısında öngörülen yaptırım ise güncel haliyle 20.000 TL’den 40.000 TL’ye kadar adli para cezasıdır.

Görüldüğü üzere, yeniden yayım suçunun temel şekli ile nitelikli hali arasında; suçun unsurları, faili, konusu ve mağduru ile öngörülen yaptırımlar bakımından esaslı farklılıklar bulunmaktadır.

Suça konu somut olayda; sanıkların, suça konu edilen haber ve fotoğrafları katılan … dışında, aynı alanda faaliyet gösteren farklı iki ajanstan temin ettikleri ve haber kaynağı olarak adı geçen gazetenin ilgili nüshasında açıkça gösterdikleri yönündeki savunmaları karşısında; öncelikle sanıklardan suça konu haber, yazı ve resimleri ne suretle elde ettikleri sorularak savunmalarına esas teşkil eden delillerini dosyaya sunmalarının istenmesi, bununla birlikte gazetede haber kaynağı olarak gösterilen iki farklı haber ajansına da ayrı ayrı yazı yazılarak; suça konu haber ve fotoğraflar üzerinde hak sahibi olup olmadıkları, sanıkların çalıştıkları gazeteye bu haber yazı ve fotoğrafları servis edip etmediklerinin sorulması ve varsa buna dair ayrıntılı bilgi, belge ve fatura gibi delillerin dosyaya gönderilmesinin istenmesi, devamla katılan … ajansına yazı yazılarak; suça konu haber ve fotoğrafların üzerinde ne şekilde hak sahibi olduklarının, bu haber, yazı ve fotoğrafları adı geçen gazetede haber kaynağı olarak gösterilen iki farklı haber ajansına da servis edip etmediklerinin, şayet bu ajanslara da servis edilmişse, bu haber, yazı ve fotoğraflar üzerinde “yeniden yayım” haklarının saklı tutulup tutulmadığının, dolayısıyla hukuka uygun elde edilmesi mümkün olan haber, yazı ve fotoğrafları temin eden farklı ajans veya süreli yayın sahiplerinin, bu haberleri üçüncü kişilere (süreli yayın sahiplerine, yazılı veya görsel basın organlarına) servis etme haklarının bulunup bulunmadığının sorulması ve gelecek cevaplara göre sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve kovuşturma ile sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıkların suça konu haber ve fotoğrafları, yeniden yayımlama yetkisi olmayan veya sınırlandırılan farklı haber ajanslarından temin ederek mi yoksa bu ajansların kamunun erişimine açık tuttukları internet kaynakları üzerinden elde ederek mi yayımladıkları tam olarak belirlenmeden, 5187 Sayılı Kanun’un 24/2. maddesinde unsurları yazılı olan “yeniden yayım hakkı saklı tutulmuş olan haber, yazı ve resimleri sahibinin izni olmaksızın yayımlamak” suçunu işledikleri kabul edilmek suretiyle suçun nitelikli halinden cezalandırılmaları, kanuna aykırıdır..” (Yargıtay 19. CD., 1.10.2018, 2015/33671 E., 2018/9638 K.).

FSEK. 37’de, haber niteliğinde olmak ve bilgilendirme maksadını aşmamak kaydıyla günlük hadiselere bağlı olarak fikir ve sanat eserlerindenbazı kısımların işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla alınmasına izin verilmiştir. Bu şekilde alınmış parçaların çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi veya radyo televizyon aracılığıyla yayınlanması serbesttir. Ancak bu serbestlik hak sahibinin hukuki menfaatlerine zarar verecek veya eserden normal yararlanmanın sınırlarını aşacak biçimde kullanılamaz.

FSEK. 38 uyarıncabütün fikir ve sanat eserlerinin kâr amacı güdülmeksizin şahsen kullanmaya mahsus çoğaltılması meşrudur. Ancak bu çoğaltma hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar veremez veya eserden normal yararlanmaya aykırı olamaz. Bilgisayar programlarını yasal yollardan edinen kişilerin de bu kullanımlarını sağlamak adına bir kısım kopyalama, yedek alma hakların mevcuttur.

FSEK. 40’da umumi yollar, caddeler ve meydanlarda, temelli kalmak üzere konulan güzel sanat eserlerini, resim, grafik, fotoğraf ve saire ile çoğaltma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlama meşru kabul edilmiştir. Bu müsaade, mimari eserlerde, sadece dış şekle ilişkindir. Üzerlerinde sahibi tarafından açıkça aksi bir kayıt konulmadıkça, güzel sanat eserleri, malikin muvafakatiyle başkaları tarafından umumi mahallerde teşhir edilebilir. Açık artırma ile satılacak eserler yönünden de teşhir, katalogda yer verme caizdir. Bu haller haricinde eser sahibinin izni olmaksızın, güzel sanat eserlerinin teşhiri, çoğaltılması, yayılması suç teşkil eder.

Alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunmak

Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunmak, maddenin 4’üncü bendinde yaptırıma bağlanmıştır. FSEK uyarınca bir eser henüz alenileşmeden onun varlık ve içeriği hakkında bilgi vermek, kamuya arz edilip edilmeyeceği hususunu belirlemek, kamuya arz edilecekse ne zaman ne şekilde olacağını tespit etmek ve nihayet kamuya arz etmek eser sahibine ait mutlak bir haktır. Eser sahibi, kendi istek ve arzusu çerçevesinde eserini istediği zamanda ve biçimde topluma sunma salahiyetine sahiptir.

Bir esere tanınmış bir kimsenin adını koymak

71 inci maddenin 1 inci fıkrasının 6 ncı bendinde bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltmak, dağıtmak, yaymak veya yayımlamak suç tipine yer verilmiştir. Bu fiil aslında bir nevi haksız rekabet niteliği göstermektedir. Failin ünlü bir kimsenin, tanınmış bir şahsiyetin isminden, toplumdaki yerinden istifade ederek, eserinden iktisadi menfaatinin artmasını hedefleyen davranışı yaptırıma bağlanmaktadır. Uygulamada bu eyleme güzel sanat eserleri yönünden rastlanmaktadır. Tanınmış bir ressamın isim yahut imzası kullanılmak suretiyle onun tarzına benzer şekilde meydana getirilen tablonun, müzayedeye sokulması, satılması böyledir. Bu ihtimalde gerçekleşen suç tipi, çoğaltma yahut kamuya sunma hakkının ihlalinden ziyade, dolandırıcılık ve esere tanınmış bir kimsenin adını koymak mahiyetindedir. Şayet tanınmış ressamın mevcut bir eseri taklit edilmiş ve asıl gibi kişilere satılmaya çalışılmış ise, her halükârda dolandırıcılık suçunun varlığından söz edilebilir. Bu eylemin FSEK bakımından nitelendirilmesi tartışmalıdır. Kanımızca bu ihtimalde, fail, bizzat asıl güzel sanat eserine istinaden bir taklit yaptığından, FSEK açısından bir ihlal gerçekleşmez. Buna karşılık hak sahibinin izni olmaksızın bir güzel sanat eserinin, farklı formatlarda orijinaline atıfla aynen kopyalanması, eser sahibinin mali haklarının ihlalidir. Örneğin, güzel sanat eseri olan yağlı boya tablonun kopyası olduğu anlaşılacak tarzda benzerlerinin yağlı boya tablo olarak yapılması yahut kartpostal yapılarak umuma arz edilmesi böyledir. Bu ihtimalde çoğaltma, işleme ya da yayma hakkının ihlali sebebiyle 71/1’deki suç tipinin varlığı değerlendirilmelidir.

Suçların içtimaına ilişkin özellikler

71 inci maddenin 1 inci fıkrasında birbirinden farklı altı suç tipi düzenlenmiştir. Bunların her birisi birbirinden bağımsızdır, aralarında daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli unsur ilişkisi yoktur. Somut olayda, aynı fiil, birden fazla bendin ihlaline yol açmışsa, farklı neviden fikri içtima hükmüne göre (TCK.m.44) bir sonuca ulaşmak gerekir. Buna karşılık, farklı fiillerle, aynı eserle ilgili de olsa, farklı ihlaller söz konusu ise, gerçek içtima kurallarına göre, fail ihlal ettiği her bir bent kapsamında ayrı ayrı cezalandırılır. Konuyla ilgili bir diğer ihtimal, aynı eserle bağlantılı olarak, bir den fazla eser sahipliği yahut hak sahipliğinin mevcut olması durumu, suçun tekliğini etkilemeyecektir. Keza çoğaltma gibi, eylemler yönünden her ne kadar, bir eserin aslına nazaran birden fazla kopyası piyasaya sürülmüş olsa da eyleme özelliğini veren bu husus, suçun tekliğini etkilemeyecektir.

“…Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7–591 Esas 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudaneser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğu.., bu durumda yani suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olması halinde tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacağından meslek birliklerinin şikayetçi olması halinde de durumun değişmeyeceği cihetle; 10.12.2012 günü saat 15:30’da, Seyhan İlçesi…. adresinde faaliyet gösteren …. Kitapevi isimli işyeri ve deposunda yapılan denetim sırasında ele geçirilen 130 adet suça konu kitap ile ilgili olarak sanık hakkında; Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 11.09.2013 tarih ve 2012/1237 Esas, 2013/702 Karar sayılı ilamı ile verilip, aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin 2015/14247 Esasında kayıtlı olan dava dosyasının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında; anılan dosyanın incelenip mümkün olması halinde birleştirilerek, her iki eylemin aynı tarihte ve aynı mağdura yönelik olduğu da gözetilerek tek suç oluşturup oluşturmadığı yönünden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması.. bozmayı gerektirmiştir..” . Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 19.9.2018, 2015/32039 E., 2018/9092 K.).

Eser sahibinin haklarını koruyan kayıtlara aykırı davranışlar

71 inci maddenin 2’nci fıkrasında da bağımsız bir suç tipine yer verilmiştir. Fıkrada; Yasanın Ek 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlal etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcıları hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde üç aydan iki yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür. FSEK ek madde 4’te; “Eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.

Yukarıdaki fıkra hükümleri fonogramlar ve fonogramlardan tespit edilmiş̧ icralar bakımından da uygulanır.

Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü̈ nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış̧ haklarının ihlali halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlale konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlalin durdurulmasını ister. İhlalin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlalin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü̈ Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik saylayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü̈ bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, ilgili suç tipi tamamen ek 4’üncü maddede yer verilen kurallara aykırı davranışları yaptırıma bağlamaktadır.

Etkin Pişmanlık

71 inci maddenin son fıkrasında etkin pişmanlık düzenlemesine yer verilmiştir. Kuşkusuz cezayı kaldıran veya azaltan bir sebep olarak, hangi suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı, suç ve ceza politikasının bir sorunudur. Bu belirleme, günün, dönemin şartlarına ve toplumun ihtiyaçlarına göre şekillenen suç ve ceza siyaseti doğrultusunda kanun koyucu tarafından takdir edilmektedir. Ancak bu belirlemenin yapılmasında, suçun mahiyeti icabı etkin pişmanlığa elverişli olması diğer bir ifadeyle suç tamamlandıktan sonra failin gösterdiği pişmanlığın bir anlamının olması, tehlike ya da zarar doğurucu haksızlığı ortadan kaldırmaya elverişli bulunması gibi hususlar öncelikli olarak aranmalıdır. Bunun yanında, suçla korunan hukuki değerin önemi ve kanun koyucunun o fiili cezalandırmasındaki gaye de belirleyici olabilir. Bazı hallerde de kanun koyucu, daha büyük tehlike ve zararların önüne geçilmesinin sağlanması ve niteliği daha ağır fiillerin faillerinin yakalanması amacıyla da etkin pişmanlık hükümleri öngörebilmektedir. TCK.’nun 192, 201, 221 inci maddelerinde öngörülen etkin pişmanlık hükümleri, buna örnek gösterilebilir. FSEK.’in 71 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hali de bu türdendir. Fıkrada; “Hukuka aykırı olarak üretilmiş, işlenmiş, çoğaltılmış, dağıtılmış veya yayımlanmış bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı satışa arz eden, satan veya satın alan kişi, kovuşturma evresinden önce bunları kimden temin ettiğini bildirerek yakalanmalarını sağladığı takdirde, hakkında verilecek cezadan indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir”denilmektedir. Öncelikle belirtelim ki, bu etkin pişmanlık hali, 71 inci maddedeki tüm suçları kapsayacak tarzda düzenlenmemiştir. Hükümden, bizatihi 71/1’de yer alan suç tipini ve buradaki eylemlerden de sadece “satışa arz etmek, satmak veya satın almak” davranışlarını gerçekleştirenler yararlanabilir. İkincisi kovuşturma evresinden önce pişmanlık gerçekleşmelidir. İddianamenin mahkemece kabulünden sonra, bu hükümden istifade edilemez. Etkin pişmanlığın nasıl gerçekleşeceği konusu da sınırlandırılmıştır. Mağdurun zararının karşılanması önemli değildir, önemli olan mali, manevi ve bağlantılı haklara tecavüz edilerek meydana gelmiş bu ürünü failin kimden temin ettiğini bildirmesidir. Kanun koyucunun hedefi, başkasına ait eseri hukuka aykırı olarak üreten, işleyen, çoğaltan, dağıtan, yayımlayan kimselerin yakalanabilmesini sağlamaktır. Bu açıdan bildirim de tek başına yeterli değildir, önemli olan bir ismin, adresin verilmesi olmayıp, bu kişi veya kişilerin yakalanmasının sağlanmasıdır. Bu özellikleri itibariyle sınırlı bir etkin pişmanlık halinin öngörülmüş olduğunu söylememiz gerekir.

Bilgisayar programlarının korunması

72’nci maddede bağımsız suç tipi olarak, bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave programları etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımları üretmek, satışa arz etmek, satmak veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak yaptırıma bağlanmıştır.

Bandrol suçları

71 ve 72’nci maddelerde düzenlenen bu suç tipleri dışında, bir de 81 inci maddede bandrol yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan bazı suçlara yer verilmiştir. Mevzuatımızda bandrol yükümlülüğüne ilişkin FSEK 81 dışında, “Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”de mevcuttur. Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin (b) bendinde bandrolün tanımı yapılmıştır. Bandrol; fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli veya dijital olarak üretilen bir güvenlik etiketidir.

Bandroller, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bastırılır. Bandrollerin türü ve özellikleri Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından belirlenir. Bandrol başvurusunda çoğaltım adedinden eksik veya fazla sayıda bandrol talebinde bulunulamaz. Bandrol verilebilmesi için başvuru sırasında hak sahiplerince, bu durumu belgeleyen belge ve bilgilerin ibraz edilmesi gerekir (Yönetmelik, m.6/3).

Yönetmelikte hangi ürünler üzerinde bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu da düzenlenmiştir. Bu noktada Yönetmelikle, FSEK arasında küçük bir farklılık mevcuttur. Yasaya göre, musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılmalıdır. Ayrıca kolay kopyalanması müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Buna karşılık Yönetmeliğin 7’nci maddesi yukarıdaki haller dışında, tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt tescili yapılan bilgisayar oyunlarında dabandrol yapıştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla 81 inci madde ile Yönetmelik arasında bilgisayar oyunları yönünden bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Bu durum suçta ve cezada kanunilik prensibi yönünden önem arz etmektedir. Gerçekten bilgisayar oyunları üzerine bandrol yapıştırılmaması halinde, yükümlülük yasada değil, yönetmelikte düzenlendiğinden, ürünün hak sahibi tarafından bandrolsüz umuma arzı halinde 81/4’te yer alan suç tipi gerçekleşmeyecektir.

“…5846 Sayılı Kanun’un81/1. maddesindeki “musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir” şeklindeki düzenleme karşısında, oyun ve program CD’lerinin zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olmadığı, ancak hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu gözetilerek, sanığın işyerinde ele geçen davaya konu 1107 adet oyun CD’sine dair olarak, hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol talebinde bulunup bulunmadıkları, suça konu CD’lerin orijinallerinin bandrole tabi olup olmadıkları araştırılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik kovuşturma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, … kanuna aykırıdır..” ( Yargıtay 19. CD., 19.09.2018, 2015/19535 E., 2018/9099 K.).

Bandrol yükümlülüğünün bulunmadığı haller, Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu gibi hallerde artık bandrol kullanılması eser veya hak sahiplerinin isteğine bağlıdır. Bu halleri;

“a) FSEK 31 ve 32 nci maddelerinde bahsi geçen ve resmen yayınlanan veya ilan olunan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge, kazai kararlar ile söz ve nutuklardan ibaret yayınlar,

b) Eğitim ve öğretim kurumlarında eğitim ve öğretim amacıyla kullanılacak yayınlardan, ön ve arka kapaklar ile belirli sayfalarda on dört puntodan küçük olmamak üzere, “Tanıtım nüshasıdır, para ile satılamaz.” ibaresi taşıyan tanıtım nüshaları,

c) Yurt dışında dağıtımı yapılmak üzere ve ülke içinde ticari dolaşıma sunulmamak kaydıyla sadece çoğaltımı ülke içinde yaptırılan yayınlar veya eser nüshaları,

ç) Tanıtım veya bilgilendirme amaçlı katalog, broşür, kullanım kılavuzu ve tarifeler,

d) Bandrollenmiş sinema ve müzik eseri nüshaları ile süreli olmayan yayınların ekinde verilen içerik tamamlayıcı niteliği bulunan materyaller,

e) Kapak hariç toplam 48 sayfayı geçmeyen, okul öncesine, ilköğretime ve ortaöğretime yönelik eğitim amaçlı süreli olmayan yayınlar,

f) Gümrük ve posta işlemleri sırasında ticari dolaşıma girme amacı taşımadığına dair ilgili birimlere taahhüt verilmesi kaydıyla incelenmek üzere yurtdışından gönderilen örnek yayınlar veya eser nüshaları,

g) “Parayla satılamaz.” ibaresi taşımak kaydıyla Millî Eğitim Bakanlığı tarafından veya Merkezi Açık öğretim Sistemi kapsamında Anadolu Üniversitesi tarafından öğrencilere ücretsiz dağıtılan ders kitapları,

ğ) Kanunun süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırma zorunluluğuna ilişkin hükmünün yürürlüğe girdiği 7/6/1995 tarihinden önce basılmış olup ikinci el olarak satılan yayınlar”olarak ifade edebiliriz. Bu şekilde bandrolsüz piyasaya sürülen yayınların birinci sayfasında veya arka kapağında on dört puntodan küçük olmamak kaydıyla, “Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bandrol taşıması zorunlu değildir”ibaresinin bulundurulması zorunludur. Ancak yukarıdaki (c ), (d), (f) ve (ğ) bentlerinde tanımlanan hallerde, bu ibarenin kullanılması zorunlu değildir. Keza bandrollenmesi zorunlu eser nüshaları ile süreli olmayan yayınların herhangi bir şekilde ücretsiz olarak dağıtılması halinde promosyon amacı taşıdığının bandrol başvurusu esnasında bildirilmesi gerekir.

81 inci maddede düzenlenen suç ve kabahatlere geçmezden önce, küçük bir ayrıntıdan da yeri gelmişken bahsetmemizde fayda bulunmaktadır. Bilindiği üzere 71 ve 72’nci maddelerde düzenlenen suçların takibi şikâyete bağlıdır (FSEK.m.75). Buna karşılık bandrol yükümlülüğüne ilişkin 81 inci maddede yer alan suçlar re’sen soruşturulur. Hak sahibinin şikâyeti aranmaz. Uygulamada bu özelliğin dikkate alınmadığını, sanki 81 inci maddedeki suçların da takibi şikâyete bağlıymış gibi hareket edildiğini görüyoruz. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bu yönde pek çok bozma kararına rastlanmaktadır. Bu karışıklığın temel sebebi kanımızca 81 inci maddenin 13’üncü fıkrasında yer alan düzenlemedir, ileride bu konuya ayrıca temas edeceğiz.

Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkçabelirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz.

Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür.

81 inci maddede bandrol yükümlülüğü ile bağlantılı bir tane kabahate yer verilmiştir. Maddenin 7 nci fıkrası uyarınca; bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı davrananlar Kabahatler Kanunu’nun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır. Kabahatler Kanunu’nun 38 inci maddesinin 1 inci fıkrasında halkın gelip geçtiği umumi alanların işgal edilmesi yaptırıma bağlanmaktadır. Gerçekten burada; “yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksı­zın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz eden kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir”denilmektedir. 81 inci maddedeki kabahatle korunan hukuksal menfaat sadece umuma açık yerlerin işgal edilmesi değildir. Bandrollü de olsa fikir ve sanat eserlerinin bu tarz yerlerde satışının yapılmasının, telif hakları ihlal edilerek gerçekleştirilen korsan satışlarla mücadeleyi olumsuz etkileyeceği düşünülmüştür. Bu düşüncenin doğruluğu yanlışlığı bugün için tartışılabilir.

81 inci maddenin 4’üncü fıkrasında ilk suç tipine yer verilmiştir. Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz etmek, satmak, dağıtmak veya ticari amaçla satın almak, kabul etmek yaptırıma bağlanmıştır. Dikkat edilirse, burada söz konusu olan doğrudan bandrol yükümlülüğüne aykırılıktır. Suçun oluşması, eser üzerindeki mali yahut manevi hakların ihlal edilmiş olmasına bağlı değildir. Hak sahibi olan kimseler de pekâlâ bu suçun faili olabilirler. Seçimlik hareketlerden birinin icrası suçun oluşması için yeterlidir, somut olayda aynı eser yönünden, failin bu eylemlerden birden fazlasını gerçekleştirmesi, suçun çokluğuna işaret etmez. Suç tipi, kasten işlenebilir. Kişinin bandrol yükümlülüğüne aykırılığı bilmesi ve bu bilgiye rağmen, eseri çoğaltıp satışa arz etmesi, satması, dağıtması veya ticari amaçla satın alması, kabul etmesi gerekir.

“…Ancak; 18.12.2012 tarihinde Erzurum İl Denetim Komisyonu tarafından sanığa ait Simge Kitap Kırtasiye isimli işyerinde yapılan denetimde, raflarda satışa hazır vaziyette 98 adet bandrolsüz kitap ele geçirilmesi ve 28.01.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; suça konu 98 adet bandrolsüz kitabın tamamında orijinal eserlerde bulunması gereken işaretlerin bulunduğu, eserlerin kapak rengi, düzeni, baskı ve mürekkep kalitesi bakımından orijinal olduğu, ilgili yönetmelik maddesi gereğince, eğitim ve öğretim kurumlarında eğitim ve öğretim amacıyla kullanılacak yayınlardan, ön ve arka kapaklar ile belirli sayfalarda on dört puntodan küçük olmamak üzere “Tanıtım nüshasıdır, para ile satılamaz” ibaresi taşıyan tanıtım nüshalarında “Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bandrol taşıması zorunlu değildir” ibaresinin bulunmasının zorunlu olduğu; ele geçirilen eserlerin tamamında bu ibare olmasına rağmen “Tanıtım nüshasıdır, para ile satılamaz” ibaresi bulunmadığından ve yazı karakterinin on dört puntodan küçük olması sebebiyle suça konu kitapların bandrollenmesi zorunlu eserler grubunda olduklarının belirtilmesi ve sanığın aşamalarındaki savunmalarında, işyerindeki bütün kitapları 27.03.2012 tarihinde İzmir ilinde bulunan Kurban Basın Yayın isimli işletme sahibi….’dan fatura karşılığında satın aldığını, daha önce kitap satışı yapmadığı için hangilerinin bandrole tabi, hangilerinin bandrole tabi olmadığını bilmediğini ancak kitapların üzerinde bandrol olmadığını görmesi üzerine…. isimli şahsa sorduğunda, kitapların Türk ve Dünya klasiklerinden oluşması sebebiyle bandrol zorunluluğu olmadığını söylemesi ve kitapların arkasında “Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde bandrol taşıması zorunlu değildir” ibaresini görmesi üzerine ikna olduğunu belirtmesi karşısında, sanığın suça konu orijinal kitapları satın aldığını söylediği dosya içerisinde mevcut 27.03.2012 tarihli faturada ismi geçen…. isimli kişi tanık olarak dinlenip savunmanın doğruluğu araştırılarak, sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı hususu tartışılmadan, eksik kovuşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm tesisi… yasaya aykırıdır..” ( Yargıtay, 19. CD., 17.10.2018, 2015/33284 E., 2018/10466 K.).

81 inci maddenin 9 uncu fıkrasında bandrol sahteciliği fiilleri düzenlenmiştir. Sahte bandrol üretmek, satışa arz etmek, satmak, dağıtmak, satın almak, kabul etmek veya kullanmak yaptırıma bağlanmıştır. Böylece TCK’daki belgede sahtecilik fiillerine nazaran özel bir düzenleme yapılmıştır. Bandrol sahteciliği halinde artık 204 üncü madde değil, özel hüküm niteliği itibariyle 81/9 uncu madde tatbik edilmelidir.

81 inci maddenin 10 uncu fıkrasında bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Özellikle bir eserle ilgili telif sözleşmesinde gösterilen adedin üzerinde baskı yapılması halinde, bu durumla karşılaşılması mümkündür. Halbuki bandrol hangi eser için alınmışsa, ancak o eser üzerine tatbik edilmelidir. Şayet hak sahibinin rızası hilafına, telif sözleşmesinde yazılı adedin üzerinde baskı yapılmış ve başka kitaplar için alınmış bandroller yapıştırılarak fazla baskılar piyasaya sürülmüşse, hem 71/1’deki başkasına ait eserden haksız yararlanma suçu, hem de inceleme konusu bandrol yolsuzluğuna ilişkin suç gerçekleşmiş olur. Ancak 81 inci maddenin 13’üncü fıkrasında yer alan hükme istinaden şikayet koşulu gerçekleşmişse, fail hakkında sadece 71/1 uygulanır, ancak ceza belirtilen oranda artırılır.

81 inci maddenin 11 inci fıkrasında; yetkisi olmadığı hâlde, hileli davranışlarla bandrol temin edilmesi yaptırıma bağlanmıştır. Örneğin, gerçek dışı telif sözleşmesi düzenlemek ya da hileli sair belgeler ibraz etmek suretiyle bandrol alınması böyledir. Hemen üstte incelediğimiz suç tipinde, mevcut gerçek bir esere ve hakka dayalı olarak, usulüne uygun şekilde bandrol alınmaktadır. Burada ise, fail, hakkı olmadığı halde, resmi makamları yanıltarak bandrol temin etmektedir.

Yine 81 inci maddenin 12 nci fıkrası uyarınca, yetkisi olmayan kişilere bandrol temin etmek de cezalandırılan bir eylemdir. Resmi kuruluşlar dışında, özellikle Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yetkilendirilen meslek birlikleri ve federasyonlar tarafından satışı yapılan bandroller yönünden, bu hüküm önemli bir sorumluluk getirmektedir.

Bandrol yükümlülüğünün ihlaline ilişkin suçların manevi unsuru, kasttır. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ile bu suçların işlenmesi mümkün değildir.

Bu suç tipleri bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş ise, tüzel kişi hakkında da, güvenlik tedbirleri (iznin iptali ve müsadere) uygulanabilir (TCK.m.60).

Son olarak 81 inci maddenin 13’üncü fıkrasındaki özel içtima hükmüne değinmeliyiz. Burada; “bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır”denilmektedir. Kanımızca bu hükümde öngörülen çözüm oldukça hatalıdır. Doğrusu bu tarz bir düzenleme yerine, ortaya çıkacak meseleleri, suçların içtimaına ilişkin genel prensiplerle çözmektir. Çünkü fıkradaki kaide ancak 71 inci maddede düzenlenen suçlar yönünden hak sahibinin şikâyeti varsa uygulanabilir. Öte yandan resen soruşturulan bir suçu, şikâyete tabi bir suç üzerinden yaptırıma bağlamak hatalı bir tercihtir. Kanımızca böyle bir formülasyon yapıldığında “şikâyet koşulu aranmaksızın 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur” denilmeliydi. Burada ayrıca bir noktaya da temas etmemiz gerekir. Bu hüküm kanımızca maddenin 9 uncu fıkrasında düzenlenen bandrol sahteciliği fiilleri yönünden uygulanamaz. Zira bu fıkrada yaptırıma bağlanan fiil, belirli bir eserle ilişkilendirilerek işlenmemektedir. Bizatihi sahte bandrol üretilmesi ile ilgili özel bir düzenlemedir.

[1]5860 sayılı Basın Kanunu’nun 15 inci maddesinde; “bir mevkutenin hususi fedakârlık ihtiyariyle elde edip yayınladığı haber yazı ve resimler mevkute sahibinden müsaade alınmadıkça neşirlerinden 24 saat geçmeden başka mevkuteler tarafından yayınlanamaz. Hususi fedakârlık ihtiyariyle elde edilen yazı ve resimler için mevkute sahibinden izin almak mecburidir”denilmektedir.