Göçmen Kaçakçılığı ilişkin 79 uncu maddenin 2 nci fıkrasında, suçun, mağdurların; hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı belirtilmiştir.
Bu düzenlemeyle kaçak göçmenlerin kamyon kasalarında havasız olarak veya küçük kayıklarda kalabalık şekilde taşınması sırasında hayati tehlike oluşması durumunda verilecek cezalar artırılmıştır. Göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturulması, münhasıran bu yöndeki tehlikeleri (örneğin, yirmi kişi kapasiteli sandalla elli kişi taşınması sebebiyle sandalın batma tehlikesi geçirmesi) yaptırıma bağlamayı hedeflemektedir. Mağdurların, bu surette taşınmaları esnasında yaralanmaları yahut ölmeleri durumunda, artık tehlike değil, zarar oluştuğundan, fail, bu zarardan ayrıca TCK.’nın ilgili maddeleri kapsamında sorumlu olur (m.81, 82, 83, 85, 86, 87, 89).
Bu nitelikli unsurun tatbiki açısından, göçmenlerin seçimlik hareketlerin gerçekleştirilme tarzından kaynaklanan sebeplerle, hayati tehlikeye maruz kalmaları yahut insan onuruyla bağdaşmayan bir muameleye uğramaları aranır. Konuyla ilgili Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 12.02.2014 tarih ve 15431/1694 sayılı kararında; “…Yasadışı yollardan Türkiye’ye gelen on bir yabancı uyruklu göçmeni İstanbul ilinden alarak maddi menfaat karşılığında Yunanistan’a götürmesi sırasında kendi sevk ve idaresindeki araçla polisin takibinden kurtulmak isterken kaza yapması sonucunda araç içerisinde bulunan göçmenlerin yaralanmalarına sebebiyet verme eyleminin TCK.nun 89 uncu maddesinde tanımlanan ve ayrı bir suç olan taksirle yaralama suçunu oluşturacağı gözetilmeden söz konusu yaralanmaların göçmen kaçakçılığı suçu nedeniyle göçmenlerin hayatı bakımından bir tehlike oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında tayin olunan cezaların TCK.nun 79/2-a maddesi ile artırılması..”yasaya aykırı bulunmuştur.
Suçun işlenmesi sırasında, bir göçmen yaralanmış ya da ölmüşse, fail hem göçmen kaçakçılığı hem de taksirle yaralama (m.89) veya taksirle öldürme (m.85) suçundan cezalandırılabilecektir. Fail eğer göçmenin kasten yaralanma ya da ölümüne yol açmışsa, kasten yaralama (m.86,87) veya kasten öldürme (m.81) suçundan sorumlu tutulur. Özellikle göçmenlerin hayati tehlike geçirecek tarzda uygun olmayan koşullarda taşındığı hallerde, öngörülen bu tehlikelerin, kabullenilmesi sebebiyle olası kastın varlığı değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 16.12.2015 tarih ve 2015/9599 E. , 2015/19317 K. sayılı içtihadında; “….Olaya gelince; sanık B.. Y..’ın, temin ederek kaptanlığını yaptığı suça konu 14,6 metre boyunda, 4,50 metre genişliğinde ve 2,10 metre derinliğindeki SAILOR isimli ticari gezi teknesi ile, gece vakti, fırtınalı ve karanlık bir havada, her hangi bir harita ve diğer seyir yardımcılarından da yararlanmadan kayalık yapıya sahip ve basılı … haritası da bulunmayan İzmir-Menderes-Ahmetbeyli-Zilli Burnu mevkiindeki koyun uygun olmayan bölüme doğru yaklaşarak olaya konu hareket mahallindeki ağaçlık alana belli gruplar halinde önceden getirilerek beklemekte olan ve denize elverişlilik belgesinde belirtilen sayıdaki (6) yolcu kapasitesinin oldukça üstündeki 110 yabancı uyruklu yolcuyu (göçmeni), gemi adamı statüsündeki sanık M..M..’un da makinistliği (yardımı) ile yeterli can yeleği ve simidi tahsis edilmeden emniyetsiz biçimde tekneye bindirdikten sonra, aşırı yük nedeniyle su çekimi artan bu tekneyle yeterli ve gerekli sayıda personel bulundurmadan İtalya’ya gitmek üzere sahilden uzaklaşmaya başladıkları, sahilden yaklaşık 25-30 metre kadar uzaklaştıktan sonra sancak taraftan (karina kısmından) karadan bağımsız haldeki kayalardan birine çarparak açılan yaklaşık 35 cm yarık ve 15 cm içe göçme nedeniyle koridora ve daha sonra tüm kamaralara basınçlı ve hızlı bir şekilde su almaya başladığı, hareket etmeden önce olası tehlikelere karşı gemiyi terkte uygulanacak kurallarla ilgili bilgilendirilmeyen ve aniden aldığı suyun etkisiyle aşırı yükten dolayı da hızla batan tekneden genelde iç bölüme gelişi güzel istiflenmiş 36’sı çocuk 63 kişinin kurtulamayıp suda boğularak ölümleri ile sonuçlanan olaydan sonra tekne üzerinde bir dalgıç bilirkişi aracılıyla yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.01.2013 tarihli raporda; teknenin yaklaşık 50 metre ileriye çapalanmış halde olduğu, derinliğin 11,30 metre, derinlikte taranmamış olduğu, çapanın her hangi bir arıza nedeniyle atılmadığı, iki adet dümen sistemine sahip teknenin üst kısımda her hangi bir kullanımın gerçekleşmediği, ana kumandadaki mevcut iki adet motorun da çalışır haldeyken teknenin battığı, iskele motorunun rolantiye alındığı, kontak anahtarının çalışır vaziyette olduğu, sancak motorunun ise çalışır ve torniston yapılmış durumda olduğu, tüm elektronik cihazların çalışır halde olmasına rağmen mandalında asılı vaziyette duran telsizle hiç bir şekilde yardım çağrısında bulunulmadığı, olay mahallinde karadan bağımsız kayalıkların bulunduğu, yolcu alımı için herhangi bir coğrafi özelliğe sahip olmadığı yönündeki tespitler ve kovuşturma evresinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile İstanbul Teknik Üniversitesi Denizcilik Fakültesi öğretim görevlilerinden oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, müsait olmayan mahal ve hava şartlarına rağmen yetersiz araç ve personel ile haddinden oldukça fazla yolcuyla harekete geçen sanıkların olası kastla hareket ettikleri gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini….(yasaya aykırıdır)…” denilmek suretiyle kaçakçıların meydana gelen ölümlerden kusurlarına göre ayrıca sorumlu tutulacağına işaret edilmiştir.
